Luiz Orlando Carneiro

<div>O primeiro item da pauta da sessão plenária do Supremo Tribunal Federal da próxima quarta-feira (17/8) é o julgamento do recurso extraordinário - com repercussão geral reconhecida - com base no qual será decidido se configura ato de improbidade administrativa de prefeito a dispensa de licitação para a contratação de escritório de advocacia.</div>
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<div>O RE 656.558 – que deu entrada no STF em setembro de 2011, e tem como relator o ministro Dias Toffoli – contesta decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual “configura patente ilegalidade” e ato de improbidade o pagamento de serviço privado por ente público, sem que se demonstre a “singularidade do objeto contratado” e da “notória especialização do prestador”. Será a sexta vez que o recurso entra em pauta. A primeira foi em 4/2/2105.</div>
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O julgado do STJ anulou contrato assinado, em 1997, pela Prefeitura de Itatiba (SP) com o escritório Antônio Sérgio Baptista Advogados Associados para o acompanhamento de processos no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. O Ministério Público paulista questionou a contratação, sustentando a não observância das normas previstas na Lei de Licitações Públicas (Lei 8.666/93), o que configuraria ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/93). E ressaltou que a Constituição Federal estabelece como regra obrigatória para contratações firmadas com a Administração Pública a necessidade de “realizar o escorreito procedimento licitatório, ressalvadas as hipóteses legalmente prevista”.
O resultado do julgamento do RE 656.558 (conjuntamente com o RE 610.523) vai proporcionar a liberação de mais de 100 processos similares sobrestados nas instâncias inferiores.
O escritório recorrente alega, em síntese, que "o exercício da advocacia não se compadece com a competição entre seus profissionais, nos moldes das normas de licitação, cuja própria essência reside justamente na competição". E lembra haver recomendação no Código de Ética para que haja "moderação e sobriedade" no oferecimento do serviço de advogado.
Precedente
O STF já tratou desse tema do maior interesse para os escritórios de advocacia no julgamento de uma ação penal (AP 348) – um caso criminal específico, no qual não se discutia a questão com o selo de repercussão geral. Ou seja, não se tratava, ainda, de um feito representativo de controvérsia constitucional.
Em dezembro de 2006, por unanimidade (ausentes os ministros Gilmar Mendes e Ayres Britto), o plenário absolveu o então senador Leonel Pavan (PSDB-SC), acusado de contratar, sem licitação, advogados para a prefeitura de Balneário Camboriú, quando era prefeito daquele município. O réu foi enquadrado no artigo 89 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), segundo o qual fica sujeito a detenção de três a cinco anos, mais multa, o agente público que “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.
A defesa do ex-prefeito e então senador catarinense alegou que a dispensa de licitação se deveu à “necessidade emergencial de prestação de serviços de consultoria e assessoria jurídica em assuntos municipais relativos a Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Financeiro, Municipal, Parlamentar e Penal Especial”. A “necessidade emergencial” corria por conta de “situação caótica a exigir a adoção de medidas urgentes e inadiáveis” na Prefeitura, quando Pavan a assumiu.
O relator da AP 348, ministro Eros Grau, não se impressionou com a alegada “situação de emergência”, que teria determinado a dispensa de licitação. Tanto ele como o ministro-revisor, Sepúlveda Pertence, consideraram que o caso era de “inexigibilidade de licitação”, já que o artigo 25, inciso 2, da Lei de Licitações, dispõe ser “inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”, em especial “para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
A ementa do julgamento dessa ação penal registra:
“Serviços técnicos profissionais especializados” são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços – procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do “trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança.
Dos ministros que votaram nesta linha, há quase 10 anos, estão ainda no tribunal o atual presidente Ricardo Lewandowski, o decano Celso de Mello, Marco Aurélio Mello e Cármen Lúcia.
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JOTA

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