O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), votou pela libertação de todos aqueles que tenham sido presos após decisão de segunda instância e que ainda tenham recursos pendentes de decisão em tribunais superiores, em consequência do recente entendimento do STF que acolheu a possibilidade de cumprimento antecipado da pena. 
O plenário do tribunal iniciou, nesta quinta-feira (1/9) o julgamento liminar das ações (ADCs 43 e 44) referentes à execução provisória da pena condenatória a partir de acórdão de tribunal de segunda instância. 
Apenas o relator do caso, ministro Marco Aurélio, proferiu voto na sessão de hoje e foi plenamente favorável ao artigo 238 do Código de Processo Penal, segundo o qual ninguém pode ser preso “senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado”.
O voto de Marco Aurélio foi além do pedido da ação proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil (ADC 44). O ministro propôs a libertação de todos aqueles que tenham sido presos em consequência da decisão anterior do STF, de janeiro último, que – por 7 votos a 4 – acolheu a possibilidade de cumprimento antecipado da pena, ao julgar o HC 126.292.
Na sua manifestação, Marco Aurélio afirmou que “o princípio da não culpabilidade é ligado ao trânsito em julgado, reprodução de cláusula pétrea da Constituição”, e que “nem o constituinte derivado está autorizado a restringi-lo”.
Para Marco Aurélio, a decisão do STF no HC 126.292, constituiu "notável reviravolta" na óptica até então consolidada no Supremo e, consequentemente, no sistema de precedentes brasileiro.
"A fissura causada pelo pronunciamento em processo subjetivo não pode ser ignorada, pois repercute na liberdade de milhões de indivíduos. A partir da decisão do Supremo na referida impetração, surgiram ópticas diversas sobre o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade, com o qual se teve, nesses 27 anos de vigência da Constituição Federal, harmônico o artigo 283 do Código de Processo Penal", afirmou.
"O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela Lei Maior, ao trânsito em julgado, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos. O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir", completou.
Apesar do voto de Marco Aurélio, integrantes da Corte indicam que a tendência do tribunal é rejeitar as ações, o que evitaria tornar o entendimento do Supremo vinculativo para todo o Judiciário. Com isso, permaneceria o precedente do tribunal que desde fevereiro de 2016 vem permitindo prisões após decisão de segunda instância.
PGR X Advogados
O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, pediu pelo indeferimento da liminar em ambas as ADCs e questionou a importância efetiva dos REs penais no estado de liberdade dos réus condenados nas instâncias ordinárias e se seria possível alcançar o mesmo resultado com remédio mais favoráveis ao réu. 
“Todas as entidades (amici curiae) são vinculadas aos advogados (inclusive os públicos). Concorda que temos de prestigiar o princípio acusatório. Mas foi recorrente o mantra para que possamos comparar com aquele ou esse país. Enquanto não houver evolução civilizatória, temos de continuar com o nosso processo”, afirmou.
“Não queremos calar aquele jovem que na ditadura dizia ‘iremos ao Supremo!’. O que quero dizer é que o STF jamais fechará as portas, mas que se deve organizar esse clamor de que o STF virá sempre em auxílio de todos, tendo em vista os juízes de ´primeiro e segundo graus postos sob suspeita pelos amicus curiae”, defendeu.
Segundo o PGR, entre 2009 e 2016 foram julgados 3.015 REs em matéria penal; 211 foram providos; dos que foram providos, 169 foram da acusação; 41 pela defesa ; e 1 por terceiro. Dos 41 REs com desenlace pela defesa só dois resultaram em libertação imediata do réu. 
Dos REs penais em tramite no STF, 0,6% afetou concretamente o status libertatis dos condenados nas instâncias ordinárias. Houve só uma absolvição, que se deveu a um caso de contravenção penal, em que o STF entendeu inconstitucional um dispositivo da Lei de Contravenções.
Antes, subiram à tribuna para criticar a possibilidade de cumprimento antecipado da pena 13 advogados, representando a OAB, o PEN e diversas entidades ligadas à advocacia pública e privada.
Em nome da OAB, o advogado Juliano Breda afirmou que todas as prisões feitas a partir da decisão no HC 126.292 de janeiro deste ano foram feitas contra a Constituição Federal. 
“Presunção da inocência está no inciso 57 do artigo 5º da Constituição. A prisão antecipada não se concilia com o estado democrático de direito, e o artigo 283 do CPP adequa a legislação à Carta de 1988. Ou seja, cumprimento da pena só depois de trânsito em julgado definitivo da sentença proferida”, defendeu.. 
O advogado Antonio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, que faz a defesa de políticos e grandes empresários, disse que estava em defesa de pessoas sem condições de pagar advogados privados e que dependem da defensoria pública para se defenderem na Justiça e que não buscava beneficiar seus clientes e que nenhum deles estaria ameaçado pelo atual entendimento do STF.
“Estou falando em nome da liberdade, em nome da sociedade brasileira, que quer enfrentamento e cumprimento das decisões judiciais, mas quer que essa decisão se dê para uma sociedade mais justa e igualitária, para que a dignidade da pessoa humana seja amplamente preservada”, afirmou.
Amicus Curiae
Em nome da Defensoria Pública, o advogado Gustavo Zortéa citou dados de sua atuação no STJ: De 5.161 processos que tramitaram entre janeiro de 2015 e junho de 2016, 711 tiveram condenações na segunda instância que foram atenuadas no STJ. “Assim, há sempre possibilidade de excesso de execução!”, afirmou. 
Pelo IBCCRIM, o advogado Thiago Bottino, afirmou que os recursos especiais são interpostos para combater decisões do segundo grau. Interpostos pelo MP, até 58% são considerados procedentes. “O que mostra que os juízes de primeira instância não estão seguindo como deviam a jurisprudência das instâncias superiores. Os dados demonstram que deve haver mais tempo para se examinar o mérito da questão”, defendeu.
Por último, o advogado Técio Lins e Silva do Instituto de Advogados Brasileiros se emocionou para dizer que esta tribuna não é para defender os ricos, mas os pobres. “Termino para em nome da mais antiga instituição jurídica das Américas, e também das defensorias, para dizer que a esperança de nós advogados é que o STF seja o estuário, aquela casa de Justiça a socorrer os direitos da cidadania. Que esse julgamento seja para proteger a população anônima do sistema de justiça criminal”, concluiu antes de ser aplaudido pelos presentes na sessão.
Dados
Em seu voto, Marco Aurélio citou o alto grau de reversão das sentenças penais condenatórias no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ). “Conforme se extrai do Relatório Estatístico do referido Tribunal, a taxa média de sucesso dos recursos especiais em matéria criminal variou, no período de 2008 a 2015, entre 29,30% e 49,31%”, afirmou.
“Dados apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo apontam que, em fevereiro de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pelo Órgão foram ao menos parcialmente providos pelo Superior. Em março seguinte, a taxa de êxito alcançou 65%. Os mesmos índices são verificados no tocante ao habeas corpus, na razão de 48% em 2015 e de 49% até abril de 2016”, concluiu.
Segundo o ministro, esses dados demonstram o espaço de atuação reservado ao Superior Tribunal como intérprete definitivo da legislação federal.
“Percebam a função desempenhada no Direito Penal, considerado o papel institucional a ele conferido pela Carta Federal. Não há como aproximá-lo daquele hoje atribuído ao Supremo. É responsável pela unidade do Direito Penal, e de outros ramos, no território nacional. O papel é, acima de tudo, uniformizador, a fim de que, ante os mesmos fatos, a mesma norma jurídica, não prevaleçam decisões conflitantes dos 27 Tribunais de Justiça e dos cinco Regionais Federais”.
<a href="/wp-content/uploads/2016/09/ADC-43-MC-voto-MMA-1.pdf" target="_blank">Leia o voto na íntegra.</a>
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JOTA

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