Luiz Orlando Carneiro

Em ação de impugnação de mandato eletivo, gravação ambiental pode ser usada como prova por um dos interlocutores sem conhecimento do outro? Tal registro – diverso do telefônico – só seria legítimo se utilizado em defesa do candidato, mas nunca para acusá-lo da prática de um ilícito eleitoral?
A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral tem respondido negativamente à primeira pergunta, e positivamente à segunda.
Mas a questão foi apresentada ao plenário virtual do Supremo Tribunal Federal pelo ministro Dias Toffoli, relator de um recurso extraordinário do Ministério Público Eleitoral (RE 1.040.515), para que seja analisada e julgada pelo plenário virtual, com repercussão geral reconhecida.
O caso concreto que chegou ao STF é um processo de impugnação do mandato (Aime) do prefeito eleito, em 2012, no município sergipano de Pedrinhas. O plenário virtual do STF tem prazo até o próximo dia 30 para se manifestar. O ministro Ricardo Lewandowski já apoiou a proposta do ministro-relator, faltando, assim, apenas mais dois votos para que o RE seja apreciado pelo pleno da Suprema Corte.
MANIFESTAÇÃO DO RELATOR
Ao propor a discussão e julgamento desse leading case com o carimbo de repercussão geral, o ministro Dias Toffoli destacou:
“A temática controvertida, sem sombra de dúvida, é apta a replicar-se em inúmeros processos Brasil afora, atingindo candidatos em todas as fases das eleições e até mesmo após o encerramento dessas. Isso, evidentemente, tem severas implicações para a normalidade institucional, política e administrativa de todas as unidades da Federação, independentemente do nível de que se esteja a falar”.
O ministro-relator do RE em questão acrescentou: 
- “Não fosse o bastante, está-se a lidar aqui com direitos e garantias fundamentais da mais alta relevância e da maior grandeza - quais sejam, o direito à privacidade e ao sigilo das comunicações, bem como o princípio da legalidade.
Nesse ponto, destaco que, embora o STF, no julgamento da Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 583.937/RJ, tenha assentado a validade da prova obtida por meio de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, a seara eleitoral guarda peculiaridades as quais, inexoravelmente, conduzem à necessidade de uma reflexão mais detida sobre a aplicabilidade daquela posição a este ramo específico do direito”.
- “Anoto que, no caso subjetivo, os réus da ação de impugnação ao mandato eletivo chegaram a ser condenados em segunda instância, por decisão de órgão colegiado, e, a despeito de se tratar de eleição ocorrida em 2012, o interesse jurídico apresentado no apelo extremo ofertado pelo Ministério Público Eleitoral persiste, em função do que dispõe a Lei Complementar 135/2010, que elevou o prazo de inelegibilidade.
Ademais, não há que se olvidar que a condenação de detentor de mandato eletivo por abuso dos poderes econômico e político, inclusive em sede de julgamento de AIME, com decisão transitada em julgado, atrai a inelegibilidade prevista na Lei de Inelegibilidades, ainda que se compreenda a inelegibilidade como um efeito secundário. 
Destarte, manifesto-me pela repercussão geral da matéria”.
O julgamento pelo STF do RE 583937, interposto pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro contra o Ministério Público estadual, ao qual se refere Dias Toffoli, ocorreu em novembro de 2009, e tratava do uso de gravação ambiental – em processo criminal, e não em ação de impugnação de mandato - por um dos interlocutores da conversa, que a aproveitou como prova.
Naquela ocasião, pleno do STF, por maioria dos votos, anulou o processo desde o indeferimento da prova pela primeira instância. “Nós já tivemos oportunidade de decidir a questão longamente no RE 402717”, disse então o relator Cezar Peluso, que juntou a jurisprudência da Corte sobre o tema, no mesmo sentido. Ou seja, de que a gravação pode ser usada como prova, em processo penal, no caso do registro de áudio de uma conversa feito por um dos interlocutores.
Segundo o relator, a possibilidade de um dos interlocutores gravar a conversa e utilizá-la como prova em juízo tem o efeito de evitar uma acusação contra o próprio autor da gravação.
Naquele julgamento, há oito anos, o ministro Marco Aurélio ficou vencido. “Entendo que essa gravação camuflada não se coaduna com ares realmente constitucionais consideradas a prova e também a boa-fé que deve haver entre aqueles que mantêm, de alguma forma, um contato e que mantêm um diálogo”, afirmou o ministro, ao desprover o recurso.

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