Bárbara Mengardo

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) não deve esperar o Supremo Tribunal Federal (STF) para definir uma dos litígios mais polêmicos e impactantes do direito tributário brasileiro: a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, da 1ª Seção do STJ, pautou para o dia 8 de junho a análise do REsp 1.144.469, por meio do qual a Corte vai decidir, em recurso repetitivo, sobre a legalidade da incidência das contribuições sociais sobre o imposto estadual. Apesar de a Corte possuir súmula e precedentes sobre o assunto em sentidos diversos, este será o primeiro julgamento do caso em repetitivo.
O REsp 1.144.469 foi afetado como repetitivo em 2009 pelo então ministro do STJ, Luiz Fux (atualmente no Supremo Tribunal Federal). Na ocasião, o ministro restringiu a discussão à "possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores que, computados como receitas, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".
Com a ida de Fux ao Supremo, o recurso passou a ser relatado por Maia Filho, que, no começo de maio, ampliou a discussão posta no repetitivo para incluir a discussão sobre a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins.
A alteração foi possível porque, originalmente, o recurso tratava dos dois temas. 
Antes de chegar ao STJ o caso passou pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sul do país), que deu ganho de causa à empresa envolvida no processo (Hubner Componentes e Sistemas Automotivos) em relação à tributação das receitas transferidas a outras pessoas jurídicas. O resultado foi favorável à Fazenda Nacional na discussão sobre ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
A decisão do TRF4 gerou dois recursos ao STJ: um da empresa e um da Fazenda Nacional. Originalmente, Fux havia afetado como repetitivo apenas o recurso do Fisco, mas Maia Filho acolheu também o recurso do contribuinte.
De acordo com a advogada da Hubner, Anete Mair Maciel Medeiros, do Gaia, Silva, Gaede &amp; Associados Advogados, a ampliação da matéria tratada no repetitivo não atendeu a um pedido da empresa. Também não houve requerimento específico da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), apesar de a procuradoria ter levantado uma questão de ordem em abril.
No dia 27 daquele mês, Maia Filho pautou o REsp 1.144.469, mas a procuradoria alertou o ministro de que, devido a uma regra do Código de Processo Civil (CPC) vigente, seria necessário fazer dois acórdãos para um único processo. A procuradora Lana Borges, coordenadora da atuação da PGFN no STJ, diz que a determinação consta no artigo 1.037 do código de 2015.
De acordo com o parágrafo sétimo do dispositivo, nos casos em que um repetitivo tratar de mais de um tema além do afetado, deverá ser feito um acórdão específico para cada assunto.
Após a questão de ordem da PGFN, o ministro Maia Filho retirou o processo de pauta. Cinco dias depois, o ministro ampliou o tema do repetitivo.
Julgamento paralelo
A discussão sobre a incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS é atualmente a causa em tramitação no país com maior repercussão econômica. De acordo com o relatório "Riscos Fiscais" da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016, uma decisão definitiva favorável aos contribuintes no tema levaria a um impacto de R$ 250,3 bilhões aos cofres públicos.
O STJ já fora chamado em diversas ocasiões a analisar o tema, tendo, inclusive, duas súmulas sobre o assunto, de números 68 e 94. Os textos determinam a incidência do PIS e da Cofins sobre o ICMS.
Na 1ª Seção do STJ, está em andamento outro julgamento sobre o assunto (REsp 1.500.473), cuja decisão produzirá efeitos apenas para as partes envolvidas. O julgamento foi suspenso por pedido de vista em abril de 2015. Até agora, proferiram voto os ministros Maia Filho e Mauro Campbell Marques excluindo o ICMS do cálculo das contribuições sociais e o ministro Og Fernandes, que não conheceu o recurso.
Precedentes
Maia Filho deve votar de forma favorável às empresas nos dois temas tratados no REsp repetitivo 1.144.469. Em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o magistrado já defendeu a exclusão da parcela em pelo menos dois casos.
Além do Resp 1.500.473, do qual Maia Filho também é relator, o ministro votou de forma favorável às empresas no Ag no REsp 593.627, julgado em março de 2015 pela 1ª Turma do STJ. Por três votos a dois, a maioria dos ministros entendeu, entre outros pontos, que "a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS".
Na decisão, a ministra Regina Helena Costa, designada como relatora do acórdão, salienta a existência de súmulas favoráveis à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, mas destaca que o Supremo decidiu de forma diversa no RE 240.785, finalizado em 2014 pela Corte.
Apesar do precedente favorável à tese dos contribuintes, ainda pende de análise pelo Supremo o RE 574.706, pronto para julgamento desde 2014 e cuja decisão produzirá efeitos em repercussão geral.

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