Felipe Recondo

Márcio Falcão

A decisão mais contestada do Supremo em 2016 foi aquela em que a maioria do tribunal, mudando sua própria jurisprudência e a despeito do que previsto na Constituição e na legislação infraconstitucional, entendeu que é possível a execução da pena para quem for condenado em duas instâncias, independentemente do cabimento de recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao STF.
O tribunal emitiu numerosos sinais de que mudaria a jurisprudência de 2009, quando o STF decidiu que a execução da pena só poderia ocorrer após o trânsito em julgado de ação penal condenatória.
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O relator do processo, o habeas corpus 126.292, foi justamente o relator das investigações da Operação Lava Jato no Supremo. A escolha desse leading case não foi mera coincidência. Ao contrário, foi uma articulação feita por parte dos ministros da Corte.
No dia 17 de fevereiro, ao levar o caso a julgamento, os ministros entenderam- por 7 votos contra 4 – que o início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
A alteração da jurisprudência se consolidou no ambiente de denúncias e condenações de envolvidos no esquema de corrupção da Petrobras na primeira instância da Justiça Federal do Paraná. A mudança foi um recado explícito do tribunal para agentes políticos e grandes empresários que apostavam na reversão de condenações no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo.
O ministro Luís Roberto Barroso, um dos principais defensores da tese, afirmou que a impossibilidade de executar a pena antes do trânsito em julgado criou três consequências muito negativas para o sistema de justiça criminal:
– Em primeiro lugar, funcionou como um poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios. Tais impugnações movimentam a máquina do Poder Judiciário, com considerável gasto de tempo e de recursos escassos, sem real proveito para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais dos réus.
– Em segundo lugar, reforçou a seletividade do sistema penal. A ampla (e quase irrestrita) possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados, com condições de contratar os melhores advogados para defendê-los em sucessivos recursos.
– Em terceiro lugar, o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade. A necessidade de aguardar o trânsito em julgado do REsp e do RE para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva ou ao enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva. Em ambos os casos, produz-se deletéria sensação de impunidade, o que compromete, ainda, os objetivos da pena, de prevenção especial e geral. Um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário, à sociedade, aos réus e tampouco aos advogados.
O voto do ministro foi um recado explícito de que o foco da decisão do Supremo era combater o clima de impunidade dos crimes de colarinho branco. E a consequência seria o fortalecimento da Operação Lava Jato, inclusive como estímulo extra para réus dispostos a negociar acordos de delação premiada.
Os ministros que votaram em sentido oposto – e que ficaram vencidos – argumentaram que a Constituição e a lei eram expressas: a prisão para execução da pena depende do transito em julgado de ação penal condenatória. E os textos devem ser interpretados, disse o ministro Marco Aurélio, independentemente da percepção de que o clima no País era de corrupção generalizada.
“Reconheço que a época é de crise. Crise maior. Mas justamente, em quadra de crise maior, é que devem ser guardados parâmetros, princípios e valores, não se gerando instabilidade, porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida”, ponderou o ministro Marco Aurélio Mello.
Acrescentou: “Ontem [2009], o Supremo disse que não poderia haver a execução provisória, quando em jogo a liberdade de ir e vir. Considerado o mesmo texto constitucional, hoje, conclui de forma diametralmente oposta, por uma maioria que, presumo, virá a ser de sete votos a quatro”.
Mais enfático na defesa da tese vencida foi o ministro Celso de Mello, decano da Corte. “Lamento, senhores ministros, registrar-se, em tema tão caro e sensível às liberdades fundamentais dos cidadãos da República, essa preocupante inflexão hermenêutica, de perfil nitidamente conservador e regressista, revelada em julgamento que perigosamente parece desconsiderar que a majestade da Constituição jamais poderá subordinar-se à potestade do Estado”, ressaltou.
A decisão do tribunal provocou reações imediatas. E, em maio, o Partido Ecológico Nacional (PEN), representado pelo advogado Antônio Carlos de Almeida Castro (advogado de réus da Lava Jato), e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizaram duas ações declaratórias de constitucionalidade: ADCs 43 e 44.
A tentativa era de reverter o entendimento do Supremo sobre execução provisória da pena. Nas ações, PEN e OAB pediam ao Supremo a confirmação da presunção de constitucionalidade do artigo 283, do Código de Processo Penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou preventiva”.
Mas o Supremo, em outubro, manteve seu entendimento e firmou a tese de que o artigo 283 não veda a execução da pena antes do trânsito em julgado da ação penal.

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JOTA

A escolha do leading case foi uma articulação feita por parte dos ministros da Corte

Retrospectiva STF - A execução provisória

A escolha do leading case foi uma articulação feita por parte dos ministros da Corte