Luiz Orlando Carneiro

Celebra-se, neste segundo semestre, oito anos de tramitação no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo minúsculo Partido Trabalhista Cristão (PTC). A ADI 3.952 contesta a possibilidade de cancelamento, pela Receita Federal, do registro especial necessário para o funcionamento de empresas fabricantes de cigarros quando não pagarem em dia tributos ou contribuições (Lei 9.822/99).
Tal medida tem como consequência, além do encerramento das atividades das empresas, o confisco de bens e a proibição de continuidade do trabalho. A ação – que teve como relator o ministro aposentado Joaquim Barbosa – também ataca dispositivo de um decreto-lei de 1977 que permite à empresa “cassada” recorrer da punição da Receita, mas sem que o recurso tenha efeito suspensivo.
Em discussão, os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da liberdade de iniciativa.
A ministra Cármen Lúcia, atual vice-presidente do STF, pediu vista dos autos em outubro de 2010, e os devolveu para julgamento em abril deste ano. Mas as peças processuais voltaram ao seu gabinete em junho último, a fim de que fosse juntada uma petição do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO), que é interessado (“amicus curiae”) na ADI, em posição contrária ao partido autor da ação que, por sua vez, tem ao seu lado a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, além dos sindicatos das indústrias do fumo de São Paulo e do Rio Grande do Sul.
Caso concreto
Paralelamente a esta ação direta de inconstitucionalidade do pequeno partido que “adotou” a tese, a American Virginia Indústria, Comércio, Importação e Exportação ajuizou no STF, na mesma época, um recurso extraordinário (RE 550.769) contra decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, em outubro de 2006, manteve o fechamento de uma unidade da fabricante de tabaco, situada em Caxias (RJ), com quase 800 empregados. A American Virginia, produtora dos cigarros da marca West, tinha uma dívida de cerca de R$ 1 bilhão com a Fazenda Nacional, referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). 
Este recurso (“controle difuso” de constitucionalidade) já foi julgado pelo plenário do STF, em maio de 2013, e negado, vencidos apenas os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello. Formaram a maioria – além do relator, Joaquim Barbosa – os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. Cármen Lúcia não participou da sessão.
ADI 3.952
Em outubro de 2010, quando teve início o julgamento da ADI 3.952 (“controle concentrado” de constitucionalidade), o então ministro-relator Joaquim Barbosa votou pelo provimento parcial da ação, estabelecendo condições limitativas da cassação do registro das empresas inadimplentes, com base em interpretação conforme a Constituição.
Para Barbosa, se o montante dos créditos tributários exigíveis e não pagos pelo contribuinte for irrelevante, de forma absoluta ou proporcional ao porte das atividades desenvolvidas pela empresa, a restrição à atividade empresarial será considerada sanção política, o que é vedado pela Constituição.
No seu entendimento, “sanções políticas” são “as restrições não razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação do pagamento de tributos”. Além disso, “o cancelamento do registro especial em função de graves circunstâncias criminais pressupõe o transito em julgado da decisão que as reconheça”.
Antes de pedir vista do processo na sessão em que o relator proferiu o seu voto, a ministra Cármen Lúcia comentou que dar interpretação conforme a Constituição diante de cada caso concreto "seria entregar ao administrador fazendário a aplicação da Constituição ou não”.
Naquela mesma sessão, o ministro Cezar Peluso (aposentado e substituído por Teori Zavascki) argumentou que a questão envolvia outros valores constitucionais, como a garantia à livre iniciativa e à livre concorrência, não se tratando de “um caso tributário qualquer”, mas de “um caso singular em que o não pagamento desse imposto pode comprometer a livre concorrência”.
No entanto, o sucessor de Peluso, o ministro Zavascki, votou a favor da Receita Federal no julgamento do recurso extraordinário da American Virginia.
Se forem mantidos na conclusão do julgamento da ADI 3.952 os votos apurados em 2013, no julgamento do RE 550.769, as empresas tabagistas serão mais uma vez derrotadas.
O parecer da Procuradoria-Geral da República – assinado em setembro de 2008 pelo então titular Antonio Fernando de Souza – é também pela rejeição da ação de inconstitucionalidade, com base na constatação de que o artigo 174 da Constituição “autoriza o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, a exercer, na forma da lei, as funções de fiscalização”.
Segundo a manifestação do Ministério Público, “o setor em análise é campo da atividade econômica marcado por forte ação tributária, caracterizada pela função extrafiscal dos tributos”, já que “é umadeclarada política do Governo Federal a pesada incidência tributária sobre a fabricação, distribuição e comercialização de produtos desse gênero, instrumento pelo qual se pretende, ao final da linha, obter o desestímulo ao hábito de fumar, disso apurando todos os resultados de incremento à saúde da população”.

burning cigarette with smoke

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Registro especial de tabaco pode comemorar 8 anos na pauta do STF

ADI foi protocolada em setembro de 2007