Luiz Orlando Carneiro

O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quinta-feira (16/04), por maioria de 7 votos a 2, que as chamadas organizações sociais – entidades privadas prestadoras de serviços públicos de ensino, saúde e pesquisas – podem continuar a colaborar com o Estado, com base na Lei 9.637/98, do governo Fernando Henrique Cardoso, que criou o Plano Nacional de Publicização. Desde que respeitado o texto do artigo 37 da Constituição, que exige da administração pública total  obediência aos “princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
A ação de inconstitucionalidade (ADI 1.923) tinha sido proposta há mais de 16 anos pelo PT e PDT – partidos então na oposição - que questionavam a Lei 9.637 (com redação final dada pela Lei 9.648/98) , por permitir a celebração de contratos de serviços entre as OS e o Poder Público sem necessidade de licitação, passando a exercer atividades típicas de autarquias e fundações públicas.
A maioria começou a ser formada, em parte, com base no voto do segundo relator, Ayres Britto, proferido em abril de 2011. Ele admitiu o entendimento de que há serviços públicos “passíveis de prestação não estatal”, já que “os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas que não são exclusivamente públicas”. Mas advertiu que “se o Estado terceiriza funções que lhe são típicas, há uma situação juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender a fazer aquilo que é da sua própria compostura operacional, a prestação de serviços públicos”.
Com mais abertura ainda do que Ayres Britto, o ministro Luiz Fux, em sessão posterior, seguiu o voto do relator, sublinhando que a Constituição Federal não exige que o Poder Público atue nesses campos, exclusivamente, de forma direta.  E propôs uma interpretação conforme a Constituição no sentido de que as OS devem ser qualificadas em processo de transparência pública, com base no artigo 37 da Constituição; que os contratos de gestão devem ser também celebrados de forma pública e impessoal; e que as hipóteses de dispensa de licitação devem também ser concluídas do mesmo modo.
Acompanharam o entendimento de Fux os ministros  Teori Zavascki, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.
Ficaram vencidos Marco Aurélio e Rosa Weber.
O ministro Marco Aurélio – que pedira vista dos autos em maio de 2011 – proferira, na sessão desta quarta-feira (15/4), um longo voto, no qual acolheu a tese do PT e do PDT, autores da ação, na linha de que a transferência a entidades de direito privado, sem a exigência de licitações, de atividades típicas de autarquias e fundações públicas fere a Constituição.
No seu voto divergente, Marco Aurélio afirmou, em síntese: “Não há como admitir que se passe para entidades sociais privadas as ações públicas nos campos da saúde, do ensino, da cultura ou preservação do meio ambiente, que não dispensam a atuação direta do Estado. O PNP configura privatização que ultrapassa as fronteiras permitidas pela Constituição. (...) Tais serviços são insuscetíveis de serem dados em concessão, e devem ser prestados diretamente pelo Estado. As organizações sociais só podem atuar em caráter complementar (...) A lei (em questã0) promove verdadeira privatização de serviços públicos essenciais (...) Na República, a coisa pública é inapropriável por particular. E a permissão para que não sejam realizadas licitações é inaceitável”.

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JOTA

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