Luiz Orlando Carneiro

A Associação Brasileira de Exploração e Produção de Petróleo (ABEP) ajuizou nesta segunda-feira (29), no Supremo Tribunal Federal, ações de inconstitucionalidade (ADIs 5480 e 5481) contra leis estaduais do Rio de Janeiro, de dezembro último, que instituíram, respectivamente, o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na extração de petróleo e uma taxa de fiscalização das atividades de pesquisa, exploração e aproveitamento dessa matéria-prima e do gás dela derivado.
A ABEP representa empresas que produzem 90% de todo o petróleo do país, entre as quais a Shell, a Chevron e a Repsol. De acordo com cálculo do Instituto Brasileiro do Petróleo, Gás e Combustíveis (IBP), só a chamada taxa de controle, monitoramento e fiscalização pode ter impacto negativo em torno de RS$ 1,8 bilhão por ano na economia das petroleiras. O Estado do Rio de Janeiro é o maior produtor de petróleo do país (80% de todas as reservas), e pretende aumentar a arrecadação, com o imposto e a taxa, em cerca de US$ 4 bilhões anuais.
As ações – que têm pedidos urgentes de liminares – foram distribuídas para os ministros Teori Zavascki (5.480) e Dias Toffoli (5.481).
Argumentos
Nas petições iniciais, os advogados Sacha Calmon e Misabel Derzi argumentam, inicialmente, que a Constituição Federal estabeleceu caber à lei complementar o papel de definir as normas gerais de direito tributário (artigo 146, III). Assim, “qualquer evento fora do rol definido pela LC nº 87/1996 – o qual se encontra em sintonia com a competência outorgada no art. 155, II da Carta Magna – não atrai a incidência do ICMS”.
Os advogados da ABEP acrescentam:
“Como se nota, não há nessa lista qualquer menção ao fato gerador 'operação de circulação de petróleo desde os poços de sua extração para a empresa concessionária' ou mesmo 'extração' do petróleo, exatamente por não darem início à cadeia de circulação econômica do petróleo. A LC 87/96 também não prevê a extração como marco temporal do fato gerador do ICMS.
Como visto, o Estado do Rio de Janeiro, por meio da Lei 7.183/15, pretende efetuar a cobrança de ICMS sobre as pretensas operações de circulação de petróleo desde os poços de sua extração para a empresa concessionária”.
Outros pontos destacados nas ações de inconstitucionalidade propostas pela ABEP são os seguintes:
- “A extração do petróleo não representa operação mercantil (não há venda do óleo, mas sim a aquisição originária decorrente da exploração da lavra) e tampouco há na atividade mercadoria apta a circulação (o óleo na jazida ainda não é mercadoria, que surge apenas após a extração). Entretanto, fato é que a nova lei (estadual) procurou estabelecer tal hipótese como fato gerador do ICMS, como que criando, por ficção, uma operação de circulação do óleo entre a União (proprietária das jazidas, conforme arts. 20 e 176 da CF) e as concessionárias.
Ocorre que, mesmo que tal operação de circulação de mercadoria fosse existente, o ICMS continuaria sendo inexigível, pois a propriedade do petróleo estaria sendo transferida da União (a quem cabe a propriedade das jazidas) para as concessionárias. Em outras palavras, quem estaria a 'vender' o petróleo seria a União Federal”.
- “A União, conquanto proprietária dos recursos minerais e das jazidas, somente será proprietária do produto mineral, aí incluído o petróleo quando ela exercer diretamente as atividades de pesquisa e lavra descritas no art. 177, I, da Constituição. Ora, se ela não é proprietária do produto, não há que se falar em transferência de sua propriedade para o concessionário. Vale repetir: substância mineral não se confunde com produto mineral, que é a substância mineral lavrada, extraída da jazida. É dizer: pelo tratamento constitucional da matéria, uma coisa é a jazida ou reserva mineral, que pertencem à União (art. 20 e 176, primeira parte, CF/88); coisa diversa é o petróleo, que, como produto da lavra, pertence ao concessionário (art. 176, parte final, CF/88).
E a jazida não é objeto de compra e venda entre a União e as concessionárias. Esta é licitada, cabendo ao concessionário o dever de explorá-la na tentativa de encontrar óleo apto ao comércio. Apenas após a sua extração, passagem pelo ponto de medição e posterior processamento industrial que viabilize sua comercialização é que haverá mercadoria, esta sim, apta a circular e ser vendida pelas concessionárias”.
- “Em suma, o petróleo ainda não extraído não se caracteriza no conceito de 'operações relativas à circulação de mercadorias' previsto no artigo 155, II, da Constituição”.
- “Não menos importante é o fato de que, ao instituir a cobrança de ICMS sobre o petróleo produzido no Estado do Rio de Janeiro, a Lei 7.183/2015 acaba gerando um aumento de 25% no valor desse produto, o que torna o petróleo fluminense o mais caro do país.
Consequentemente, a “Nova Lei Noel” viola frontalmente o art. 152 da Constituição Federal, que veda aos Estados estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência – já que o Estado do Rio de Janeiro é o único a fazer incidir ICMS na origem.
E não é só: Como o texto constitucional determina que o ICMS caberá ao Estado em que ocorrer o consumo (art. 155, § 4º, I, CF/88), a nova hipótese de incidência trazida pela Lei 7.183/2015 configura uma verdadeira burla ao Sistema Tributário Nacional, uma vez que desvirtua a destinação que a Constituição atribuiu aos valores do ICMS incidente sobre a comercialização do petróleo”.
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Ações são relatadas pelos ministros Teori Zavascki e Dias Toffoli.

Petroleiras contestam no STF lei fluminense que cobra ICMS na extração de petróleo

Ações são relatadas pelos ministros Teori Zavascki e Dias Toffoli.