Bárbara Pombo

O julgamento que definirá se servidores públicos devem recolher contribuição previdenciária sobre determinadas verbas trabalhistas foi adiado nesta quarta-feira (4/3), no Supremo Tribunal Federal. Um duelo de argumentações travado entre os ministros Roberto Barroso e Teori Zavascki levou o ministro Luiz Fux a pedir vista do RE 593068/SC.
Relator do caso, Barroso propôs a fixação da tese de que a contribuição previdenciária não incide sobre verbas que não são incorporadas aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, horas extras e os adicionais noturno e de insalubridade. O funcionário público contribui com 11% de sua remuneração.
Para o ministro Teori, porém, a decisão nesses termos criaria um novo litígio ao abrir as portas para que contribuintes do regime geral da Previdência – pessoas físicas e empresas que contribuem com o INSS - façam o mesmo pedido, ou seja, para que deixem de recolher a contribuição sobre verba que não se incorpora à aposentadoria.
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Realizado por meio de repercussão geral, o julgamento iniciado no Supremo orientará os tribunais federais apenas sobre a situação de servidores públicos, e liberará para análise das instâncias inferiores 30.403 processos que estão com a tramitação interrompida (sobrestados).
Resolvendo o passado
Na prática, o STF está se debruçando sobre um litígio do passado. Com a edição da Lei 12.688 em 2012 as verbas foram excluídas do cálculo da contribuição à previdência. A Fazenda alega, dessa forma, que a decisão desfavorável à União não causará queda na arrecadação. Apesar de a Receita Federal não ter estimado o impacto com pedidos de devoluções de valores pagos a mais, a Fazenda afirma que o montante não seria significativo.
“O contribuinte que entrasse com a ação hoje poderia pedir a devolução dos últimos cinco anos, mas nos últimos três as verbas não foram exigidas na contribuição”, afirma o procurador Fabrício Sarmanho de Albuquerque, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Há, contudo, milhares de ações sobre o tema já em andamento.
Até a lei de 2012 vigorava a Lei 10.887/2004 que excluía do cálculo da contribuição 19 verbas, como diárias de viagem e auxílio-creche. A norma substituiu a Lei 9.783/99 que previa a exclusão de cinco verbas da base de cálculo.
Na mesa dos ministros, está o caso de uma servidora da Universidade Federal de Santa Catarina que pediu a exclusão do cálculo da sua contribuição de verbas não incluídas nas listas, e a devolução pela União dos valores recolhidos a mais entre 1999 e 2004. Os ministros Barroso e Zavascki adiantaram, contudo, que reconhecem o direito de devolução pelos cinco anos após a propositura da ação.
Uma norma, duas soluções
Embora tenham baseado seus votos nos mesmos dispositivos da Constituição, as conclusões a que chegaram Barroso e Teori foram completamente distintas.
Barroso seguiu a jurisprudência do STF favorável aos contribuintes para excluir as verbas do cálculo da contribuição o terço de férias. Para o ministro, a solução se daria com a leitura de três normas previstas na Constituição
Artigo 40, parágrafo 3º: Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
Artigo 201, parágrafo 11: Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Artigo 40, parágrafo 12: Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
“Estou convencido de que textualidade do conjunto normativo é claríssimo no sentido de que a base de cálculo para incidência da contribuição somente deve considerar os ganhos habituais e aqueles que têm reflexos nos proventos da aposentadoria”, afirmou o ministro.
Hesitante, a ministra Rosa Weber iniciou seu voto acompanhando Barroso. Mas, diante do pedido de vista de Luiz Fux, sinalizou que poderá alterar sua posição.
Para Teori, a situação mudou a partir da edição da Emenda Constitucional 41/2003, que incorporou o princípio da solidariedade no sistema previdenciário. “Precisamos dar sentido a solidariedade previsto na Constituição. A retribuição nunca foi perfeitamente equivalente. Não se recebe na aposentadoria o que se contribui”, afirmou.
Barroso argumentou, no entanto, que a solidariedade é importante definir os contribuintes do tributo, e não a base de cálculo.
Segundo Teori, o Supremo ainda teria que fazer uma análise da constitucionalidade do artigo 4º, parágrafo I, da Lei 10.887/2004, que prevê como base da contribuição a totalidade o vencimento do servidor, acrescido das vantagens pecuniárias, adicionais ou quaisquer outras vantagens.
“A constitucionalidade da norma não pode ser questionada porque está em harmonia com o parágrafo 11 do artigo 201 da Constituição”, afirmou, complementando que o valor do benefício – que exclui determinadas verbas – poderia ser questionado, mas que esse questionamento não poderia levar o Supremo a dizer que a base da contribuição previdenciária é inconstitucional.
Precedente
Ao longo do julgamento, ministros ressaltaram que não analisavam a situação das empresas e funcionários da iniciativa privada. O ministro Barroso foi explícito nesse sentido. A ministra Cármen Lúcia ainda diferenciou os regimes próprio e o regime geral de previdência.
Procuradores acreditam que, caso saiam vencedores, contribuintes utilizem a decisão como precedente nas ações que discutem a incidência sobre determinadas verbas da contribuição previdenciária patronal e do empregado da iniciativa privada.
Os ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Rosa Weber adiantaram, contudo, considerar as verbas como remuneratórias com base no artigo 7º da Constituição, condição primeira para impor a tributação.  Barroso, porém, afirmou que não usou esse fundamento no voto dado no caso dos funcionários públicos.
No Superior Tribunal de Justiça
Nos últimos anos, o STJ definiu, por meio de recursos repetitivos, que <a style="color: #ff6600;" href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/03/stj-define-tributacao-verbas-2.pdf">as horas extras e os adicionais noturno e de insalubridade</a> entram no cálculo da contribuição previdenciária patronal assim como o terço de férias usufruídas pelo trabalhador. A Corte, em uma <a style="color: #ff6600;" href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/03/stj-define-tributacao-verbas.pdf">decisão de fevereiro</a> de 2014, excluiu do cálculo o terço de férias que tenham natureza de indenização, por não terem sido aproveitadas pelo empregado.

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JOTA

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