Márcio Falcão

Ministros que defendem mudança no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal que autorizou a execução da pena após decisão em segunda instância discutem levar uma ação a julgamento no plenário da segunda turma para marcar posição e iniciar movimento de revisão. A ideia é que isso ocorra nas próximas semanas, antes do encerramento dos trabalhos neste ano.
A maioria do colegiado já tem posição pública contra o início do cumprimento da pena após decisão em segunda instância. Presidente do colegiado, o ministro Edson Fachin é o único que defende a manutenção do entendimento.
O ministro Gilmar Mendes já afirmou publicamente que pretende alterar seu voto e seguir a tese de Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena fica suspensa com a pendência de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça. Celso de Mello e Ricardo Lewadnowski entendem que a presunção de inocência permanece até o trânsito em julgado, quando não há mais chance de recurso.  
Essa articulação se soma a outra ação que vem ocorrendo que é a concessão de habeas corpus para livrar presos nessa situação. A movimentação, no entanto, deve enfrentar resistência da presidente do Supremo, Cármen Lúcia. A ministra indicou a interlocutores que não pretende colocar a questão na pauta de julgamentos neste ano diante das sinalizações de que o Supremo poderia rever sua mais nova jurisprudência sobre o tema.
Uma reviravolta que teria impacto direto na Operação Lava Jato, especialmente quando condenações do juiz Sergio Moro começam a ser alvos de apelações no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
A revisão da execução provisória da pena deve ser feita na discussão de mérito das das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, do Partido Nacional Ecológico (PEN) e do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O relator é o ministro Marco Aurélio Mello.
Em outubro de 2016, por  6 votos a 5, a Corte decidiu, em caráter liminar, que condenados por órgãos colegiados poderiam começar a cumprir suas penas. Na época,a corrente majoritária foi formada com o voto do ministro Teori Zvascki, morto em acidente aéreo em janeiro. Seu sucessor, Alexandre de Moraes não deve confirmar essa posição e reforçar que não cabe prisão depois da segunda instância. A ministra Rosa Weber, porém, deve mudar seu voto daquela época e ficar com atual entendimento do plenário que libera a execução provisória.
A discussão é em torno da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, que estabelece: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
Gilmar Mendes tem dito que se confirmada a mudança de jurisprudência, o STJ terá que se reorganizar para garantir celeridade. O ministro justifica o novo posicionamento pelo fato de que, atualmente, há excesso de prisões preventivas, portanto,  o réu já cumpre a pena preso, o que representaria abuso.
A nova posição de Gilmar  foi atestada na sua decisão liminar, de 22 de agosto último, como relator do HC 146.815. O ministro suspendeu o início da execução provisória da pena de um réu condenado a quatro anos e dois meses de reclusão por ter, como representante legal de uma construtora, omitido informações às autoridades fazendárias, a fim de suprimir ou reduzir tributo e contribuição social. A condenação tinha sido confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, e é objeto de recurso especial no STJ.
Gilmar Mendes afirmou então: “Ainda, no julgamento do HC 142.173/SP (de minha relatoria, sessão da Segunda Turma de 23.5.2017), manifestei minha tendência em acompanhar o Ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ”.
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