O ministro Gilmar Mendes votou, em julgamento no Supremo Tribunal Federal, pela descriminalização do porte de droga para uso pessoal e, com isso, declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 para afastar qualquer sanção de natureza penal. Com isso, segundo o seu voto, quem for flagrado com drogas para o próprio consumo deve apenas ser notificado a comparecer em juízo e pode ser punido administrativamente.
Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes considerou <a title="desproporcional o tratamento penal dispensado pela lei ao usuário de droga" href="https://www.jota.info/drogas-a-integra-do-voto-do-ministro-gilmar-mendes">desproporcional o tratamento penal dispensado pela lei ao usuário de droga</a>. E afirmou que a penalização contraria a razão da lei.
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"O dependente de drogas e, eventualmente, até mesmo o usuário não dependente estão em situação de fragilidade, e devem ser destinatários de políticas de atenção à saúde e de reinserção social, como prevê nossa legislação – arts. 18 e seguintes da Lei 11.343/06. Dar tratamento criminal a esse tipo de conduta, além de andar na contramão dos próprios objetivos das políticas públicas sobre o tema, rotula perigosamente o usuário, dificultando sua inserção social", enfatizou o ministro no voto.
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Como ressaltam os advogados pró-descriminalização, o ministro Gilmar Mendes também considerou preocupante o tratamento igual para usuário e traficante e criticou o sistema que deixa para a polícia fazer tal distinção. "Na maioria dos casos, todos acabam classificados simplesmente como traficantes", afirmou.
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No voto, mencionou os exemplos de critérios adotados em vários países, mas ressaltou não ser possível transpor os mesmos parâmetros para o Brasil.
"Não há como negar que a adoção de critérios objetivos para a distinção entre uso e tráfico, fundados no peso e na natureza da droga apreendida, e às vezes até em seu grau de pureza, é medida bastante eficaz na condução de políticas voltadas a tratamento diferenciado entre usuários e traficantes", disse.
"Todavia, tendo em conta a disparidade dos números observados em cada país, seguramente decorrente do respectivo padrão de consumo, dos objetivos específicos, entre outras variantes, não se pode tomar como referência o modelo adotado por este ou aquele país", ponderou.
Na parte dispositiva do seu voto, o ministro Gilmar Mendes propôs:
1 – Declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. Todavia, restam mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, com natureza administrativa;
2 – Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 48, §§1o e 2o, da Lei 11.343/2006, no sentido de que, tratando-se de conduta prevista no art. 28 da referida Lei, o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo;
3 – Conferir, por dependência lógica, interpretação conforme à Constituição ao art. 50, caput, da Lei 11.343/06, no sentido de que, na prisão em flagrante por tráfico de droga, o preso deve, como condição de validade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ser imediatamente apresentado ao juiz;
4 – Absolver o acusado, por atipicidade da conduta; e
5 – Determinar ao Conselho Nacional de Justiça as seguintes providências:
a) Diligenciar, no prazo de seis meses, a contar desta decisão, por meio de articulação com Tribunais de Justiça, Conselho Nacional do Ministério Público, Ministério da Justiça e Ministério da Saúde, sem prejuízo de outros órgãos, os encaminhamentos necessários à aplicação, no que couber, das medidas previstas no art. 28 da Lei 11.343/2006, em procedimento cível, com ênfase em atuação de caráter multidisciplinar;
b) Articulação, no prazo de seis meses, a contar desta decisão, entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e da rede de atenção a usuários e dependentes, por meio de projetos pedagógicos e campanhas institucionais, entre outras medidas, com estratégias preventivas e de recuperação adequadas às especificidades socioculturais dos diversos grupos de usuários e das diferentes drogas utilizadas.
c) Regulamentar, no prazo de seis meses, a audiência de apresentação do preso ao juiz determinada nesta decisão, com o respectivo monitoramento;
d) Apresentar a esta Corte, a cada seis meses, relatório das providências determinadas nesta decisão e resultados obtidos, até ulterior deliberação.
<a title="Voto do ministro Gilmar Mendes a favor da descriminalização" href="https://www.jota.info/drogas-a-integra-do-voto-do-ministro-gilmar-mendes">Voto do ministro Gilmar Mendes a favor da descriminalização</a>
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Primeiro ministro a votar depois do relator, Edson Fachin pediu vista e adiou a decisão final do Supremo sobre o assunto. A tirar pelo que disse na sabatina na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, em maio deste ano, Fachin deve abrir a divergência no retorno do julgamento.
<a href="https://www.jota.info/o-que-fachin-pensa-sobre-descriminalizar-as-drogas">O que Fachin pensa sobre descriminalizar as drogas</a>
O Supremo começou a julgar a descriminalização das drogas para o uso pessoal nesta quarta-feira (19/08). A discussão é: o crime previsto no artigo 28 da Lei 11,343/2006 ofende o princípio da intimidade na Constituição Federal? A decisão do STF valerá para todos, já que há repercussão geral.
Início do julgamento
Na primeira parte do julgamento, os representantes dos envolvidos e os amici curiae expuseram os seus argumentos para a corte. A justificativa daqueles favoráveis à descriminalização foram mais festejados.
O caso concreto analisado pelo STF é um recurso de réu condenado em São Paulo por porte de droga para uso pessoal. Ele é representado pelo defensor público de SP Rafael Munerrati que começou a sustentação oral citando a inconstitucionalidade de criminalizar o uso da droga.Ele pede que o Supremo estabeleça critérios objetivos para uso e tráfico de drogas e assim não deixar a decisão na mão da polícia.
Segundo Munerrati, as drogas viraram "tema tabu" quando discutido fora dos princípios da guerra às drogas. Ele alega que considerar o tratamento punitivo para as drogas como proteção das pessoas é hipocrisia e que a porta de entrada para o dependente no Estado não deve ser a polícia, mas alguém que possa ajudá-lo a resolver a dependência. "Atuação do direito penal deve ser reservada para condutas que representem perigo real. Liberdades individuais não devem ser violados", afirmou.
Contrário à descriminalização, o procurador de justiça de São Paulo Márcio Fernando Elias Rosa começou a sustentação afirmando que no regime atual não há prisão em flagrande por posse de droga para uso pessoal, mas existem penas de outra natureza. A fala do procurador foi para o lado dos efeitos negativos das drogas. Segundo ele, a dependência desnatura o homem e pode ser fator de levar o homem para a violência e o crime. "Tráfico no Brasil apresenta índice crescente, e o Estado não se mostra capaz nem de fiscalizar drogas lícitas", afirmou.
Com essa mesma ideia, o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, disse que o consumo de drogas não afeta apenas o usuário, já que existem reflexos no meio social. Disse ainda que "não existe direito constitucional de a pessoa ficar em êxtase".
Janot rejeitou a comparação de drogas ilícitas com o álcool. "Ao contrário do álcool, que gera dependência só com abuso, as drogas ilícitas levam a dependências apenas com o uso". Ele pediu que se houver descriminalização do porte de drogas para uso, o limite entre volume de drogas para uso e tráfico fique com o Congresso. 
Amici Curiae
O advogado Cristiano Maronna do IBCCrim, a favor da descriminalização do porte de drogas para uso pessoal, sustentou que o Estado não pode incriminar condutas que não excedam os limites do próprio autor. "Uso não é crime, mas compartilhar a droga, sim". 
Também a favor da descriminalização, o advogado Pierpaolo Bottini, do Viva Rio, cita Claus Roxin ao afirma que o Estado não pode punir auto-ferimento. Segundo ele, o artigo 28 da lei antidrogas fere a liberdade individual e que o Direito Penal só pode atuar quando alguém fere outra pessoal, e não a si mesmo.
O mesmo foi sustentado por Augusto Botelho, do IDDD, que disse que o sistema jurídico não pune a autolesão. "Assim como não punimos suicídio, não podemos punir quem usa drogas e lesa só a própria saúde.
A favor da descriminalização do porte de droga para uso pessoal, também falaram no Supremo Rafael Custódio, pela Conectas/Sou da Paz/Pastoral Carcerárias, Rodrigo Mesquisa, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Transexuais e Travestis e Luciana Boiteux, da Associação de Estudos Sociais do Uso de Psicoativos. 
Primeiro advogado contrário à descriminalização do porte de drogas para uso pessoal, Wladimir Reale, da Associação de Delegados de Polícia do Brasil-ADEPOL. Ele defende que descriminalizar porte de drogas para uso vai estimular comércio ilegal e aumentar a guerra por controle do tráfico.
Também contra as drogas, o professor da Universidade de São Paulo, Davi Teixeira diz que o artigo 28 trata de reinserção social e não de crime. Ele afirmou que o Superior Tribunal de Justiça errou ao determinar a reincidência nos casos do artigo 28.
A advogada Rosana Rosolen, o advogado Cid Vieira de Souza Filho, da Federação do Amor Exigente e Paulo Fernando Melo da Costa, da Associação Pró-Vida, Pró-Família, uma entidade católica, também sustentaram contra a descriminalização .
"O Supremo pode muito, mas não pode tudo. Não pode transformar país em grande craconândia, com briófitas, equinodermos, lulas e moluscos", afirmou Costa.

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JOTA

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Pedido de vista de Fachin adia decisão do STF sobre descriminalização de porte de droga

Livia Scocuglia

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