ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 291 DISTRITO FEDERAL
RELATOR REQTE.(S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) INTDO.(A/S)
: MIN. ROBERTO BARROSO :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA :MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO :PRESIDENTE DA REPÚBLICA :CONGRESSO NACIONAL
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Remoro. Trata-se de Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental na qual a Procuradoria-Geral da República pede declaração de não recepção do artigo 235 do Código Penal Militar pela Constituição da República de 1988.
Assim dispõe o art. 235, do Código Penal Militar:
“Pederastia ou outro ato libidinoso
Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar:
Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um ) ano.”
Diante dessa moldura normativa, surge dúvida quanto à constitucionalidade e, por conseguinte, quanto à recepção do referido artigo pelo Texto Constitucional atual. A tipificação de tal conduta decorreu de uma opção por um estado de exceção em que imperava o controle das liberdades e a garantia aos direitos fundamentais não representava uma opção sempre à disposição dos cidadãos. Com o advento da ordem constitucional atual, um novo marco político e normativo surgiu, sobressaindo-se nessa seara o catálogo de direitos fundamentais.
Bem analisados os fundamentos trazidos pela requerente, algumas reflexões se fazem necessárias. A primeira diz respeito ao bem jurídico tutelado. Embora o tipo penal esteja previsto no Título III, Capítulo VII do Código Penal Militar, referente aos crimes sexuais, infere-se que o bem jurídico tutelado não se relaciona com a liberdade sexual, isto é, a liberdade de escolha quanto ao exercício da própria sexualidade. A realização do tipo não exige que o ato sexual - qualquer ato libidinoso, inclusive a conjunção carnal - ocorra mediante violência ou grave ameaça a macular a livre manifestação da vítima. Contrariamente, observa-se que, conforme dispõe o art. 235 do CPM, o tipo se realiza quando o ato é praticado mediante a anuência de ambos os sujeitos envolvidos, ou seja, decorrente da expressão da mais livre determinação do indivíduo.
O segundo aspecto a ser analisado exige a distinção quanto aos sujeitos passivos dos demais crimes sexuais previstos no Capítulo VII do CPM em contraposição ao sujeito passivo do tipo previsto no art. 235. É que nos crimes de estupro (art. 232 CPM), atentado violento ao pudor (art. 233 CPM) e corrupção de menores (art. 234 CPM), o sujeito passivo é a pessoa que teve sua liberdade sexual violada, ao passo que, no último (art. 235 CPM), tem-se como sujeito passivo a própria Instituição Militar.
A par disso, não haveria descompasso entre o tipo penal em comento e a Constituição vigente.
Todavia, posições afirmam a inconstitucionalidade do dispositivo por ofensa ao princípio da mínima intervenção do Direito Penal. Nesta perspectiva, levando em consideração que a lei penal deveria incidir apenas em último recurso, defende-se que a sanção à quebra da moralidade sexual no âmbito militar deveria se dar unicamente na seara administrativa, afastando-se o rigor da norma penal na hipótese (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Militar Comentado. São Paulo: RT, 2013. p. 319; GORRILHAS, Luciano Moreira. O delito de Pederastia no CPM- Tipo Penal Teratológico. Consulex, n. 434. p.56-57).
Contudo, encontra-se expressa no art. 42 e no art. 142 da Constituição a opção, no âmbito da caserna, pela hierarquia e disciplina como elementos fundantes da ordem militar. Por essa razão, o tipo penal a tutelá-los não ofenderia os princípios alhures referidos, mas, ao contrário, funcionaria sim como tutela especial desses princípios basilares das instituições militares.
Disso se conclui que a controvérsia instalada em torno da constitucionalidade e não recepção do tipo previsto no art. 235 do CPM advém, primordialmente, do nomen juris que lhe é correspondente – Pederastia –, e também da nomenclatura especial utilizada na descrição do tipo – ato libidinoso, homossexual ou não. Ao se referir à “pederastia” e ao ato libidinoso “homossexual ou não”, esses substantivos (pederastia e homossexual) atraem sentidos preconceituosos e pejorativos não mais aceitos pela vigente ordem constitucional.
Essa forma de enunciar e descrever o tipo, com esses substantivos peculiares, revela uma discriminação à liberdade sexual nas relações homoafetivas que, todavia, já teve sua proteção garantida e tutelada por esta Corte ao lhe reconhecer o status de entidade familiar quando presentes os requisitos para tanto:
“Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF no 132- RJ pela ADI no 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3o da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (...) ” (ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, Plenário, DJe de 13.10.2011)
A questão fulcral, dessa forma, delimita-se sobre a possibilidade de o controle concentrado alcançar tanto a rubrica referente ao tipo (Pederastia), quanto o substantivo que complementa o tipo penal em si (homossexual ou não), tendo em vista a ausência de comando normativo da rubrica e o evidente preconceito ofensivo na expressão do tipo penal.
No que diz respeito à rubrica que enuncia o tipo penal, a questão muito se assemelha à discussão já travada no âmbito desta Corte sobre a normatividade do Preâmbulo da Constituição de 1988.
Afastada a normatividade do Preâmbulo, ficou reconhecido seu caráter veiculador de princípios (ADI 2.076, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 08.08.2003) e valores a serem defendidos pelo Estado ( ADI 2.649, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 16.10.2008).
A conclusão extraída desses julgados é que, embora destituído de conteúdo normativo e, portanto, não servindo como parâmetro de controle de constitucionalidade, os valores inseridos no Preâmbulo orientam a atividade interpretativa e os princípios nele contidos funcionam como normas de controle.
Segundo pontua Jorge Miranda,
“o alcance político e literário do preâmbulo é evidente em qualquer Constituição. Ele reflete a opinião pública ou projeto de que a Constituição retira a sua força; mais do que no articulado as palavras adquirem aqui todo o seu valor semântico e a linguagem todo o seu poder simbólico ou afetivo.
(...)
Os preâmbulos não podem assimilar-se às declarações de direitos. Estas são textos autonomamente aplicáveis, seja qual for o valor – constitucional, legal ou supraconstitucional- que se lhe reconheça, e separados da Constituição instrumental por razões técnicas e, sobretudo, por razões históricas. Ao invés, aos preâmbulos falta essa autonomia e o que neles avulta é, essencialmente, a unidade que fazem com o articulado da Constituição, a qual, desde logo, confere relevância jurídica ao discurso político que aparentam ser.
Em contrapartida, não se afigura plausível reconduzir a eficácia do preâmbulo (de todos os preâmbulos ou de todo o preâmbulo, pelo menos) ao tipo de eficácia próprio dos artigos da Constituição. Ele não incorpora preceitos, mas sim princípios que se projetam sobre os preceitos e sobre os restantes setores do ordenamento – e daí, a sua maior estabilidade, que se compadece, de resto, com a possibilidade de revisão.
O preâmbulo não pode ser invocado enquanto tal, isoladamente; nem cria direitos ou deveres; invocados só podem ser os princípios nele declarados (aqui, sim, em plano idêntico aos que podem ser induzidos do restante texto constitucional); e, do mesmo modo não há inconstitucionalidade por violação do preâmbulo como texto a se; só há inconstitucionalidade por violação de princípios nele consignados.” (Teoria do Estado e da Constituição. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 309)
Pode-se transportar essa conclusão, de forma análoga, para o enunciado da norma cuja constitucionalidade se impugna. Destarte, não obstante a rubrica enunciadora do tipo seja destituída de força normativa, ela se encontra intimamente ligada ao preceito normativo primário do tipo penal subjacente e, por consequência, tem o condão de dirigir a interpretação da norma contida no art. 235, do CPM, determinando, assim, o juízo de tipicidade a ser realizado pelo intérprete no momento de subsunção da conduta humana ao modelo abstrato positivamente previsto. A rubrica, tal como positivada, enuncia uma postura discriminatória que não mais encontra abrigo no ordenamento jurídico vigente. E por estar intimamente conexa ao preceito primário incriminador, pode, assim, ser objeto de controle de constitucionalidade. Por veicular um juízo discriminatório em relação ao ato libidinoso, não pode tal rubrica ser integrada ao ordenamento jurídico pátrio, devendo- se considerá-la como não recepcionada pela Constituição da República 1988.
Da mesma forma, o substantivo que complementa o tipo penal “homossexual ou não” também traz forte carga discriminatória, não passando pela filtragem constitucional que se deve fazer das normas anteriores à Constituição da República. O que até se pode admitir é a tipificação do ato libidinoso em si como forma de proteção da hierarquia e disciplina que fundamentam a ordem militar (art. 42 e art. 142 CRFB). No entanto, a tipificação do ato libidinoso como crime militar não pode trazer consigo, em seu texto descritivo, um preconceito injustificável. Vale dizer, o que se busca tipificar como crime é a prática do ato libidinoso em si, pois esse ato violaria a disciplina exigida pela ordem militar, de tal forma que não importa com quem se pratica esse ato. Não há razão, assim, para se recepcionar o substantivo que acompanha o tipo penal previsto no art. 235 do CPM.
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido desta Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para declarar não recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a rubrica enunciativa “pederastia” do tipo penal contido no art. 235, do CPM, bem como a expressão “homossexual ou não” contida no referido tipo.
É como voto.

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JOTA

Leia a íntegra do voto que abriria a divergência no julgamento na ADPF 291.

Fachin e o voto que abriu a divergência no julgamento de pederastia nos quartéis

Leia a íntegra do voto que abriria a divergência no julgamento na ADPF 291.