Luiz Orlando Carneiro

Na reabertura das sessões plenárias, no próximo dia 4 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal deve decidir, com repercussão geral reconhecida para as demais instâncias, se a contratação de serviços de advocacia pelo poder público sem licitação configura improbidade administrativa, mesmo nos casos da “singularidade do serviço” e de “notória especialização” do contratado.
O “leading case” - que, resolvido, vai liberar mais de 100 processos sobrestados nas instâncias de origem – é um recurso extraordinário (RE 656.558) de Antônio Sérgio Baptista Advogados Associados contra o Ministério Público do estado de São Paulo, que questionou a contratação de serviços de advocacia pelo município de Itatiba. O relator do recurso é o ministro Dias Toffoli, que aceitou como interessados diretos no feito a Ordem dos Advogados do Brasil e o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA).
Ao manifestar-se pela existência de repercussão geral da matéria, em agosto de 2010, o ministro Dias Toffoli destacou que o recorrente assentou, apropriadamente, que se trata de “interpretar o comando do artigo 37, parágrafo 4º da Constituição, para que seja delimitado o alcance das sanções que essa norma manda impor àqueles que forem condenados pela prática de atos de reconhecida improbidade administrativa” (Estas sanções são a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário).
Para Toffoli, “a matéria suscitada (...)é de índole eminentemente constitucional e, no caso presente, encontra-se, ademais, conexa com o próprio mérito da questão posta em debate nos autos”.
Precedente
O STF já tratou desse tema de interesse primordial para os escritórios de advocacia no julgamento de uma ação penal (AP 348) - um caso criminal específico, no qual não se discutia a questão com o selo de repercussão geral. Ou seja, não se tratava, ainda, de um feito representativo de controvérsia constitucional.
Em dezembro de 2006, por unanimidade (ausentes os ministros Gilmar Mendes e Ayres Britto), o plenário absolveu o então senador Leonel Pavan (PSDB-SC), acusado de contratar, sem licitação, advogados para a prefeitura de Balneário Camboriú, quando era prefeito daquele município. O réu foi enquadrado no artigo 89 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), segundo o qual fica sujeito a detenção de três a cinco anos, mais multa, o agente público que “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.
A defesa do ex-prefeito e então senador catarinense alegou que a dispensa de licitação se deveu à “necessidade emergencial de prestação de serviços de consultoria e assessoria jurídica em assuntos municipais relativos a Direito Constitucional, Administrativo, Tributário, Financeiro, Municipal, Parlamentar e Penal Especial”. A “necessidade emergencial” corria por conta de “situação caótica a exigir a adoção de medidas urgentes e inadiáveis” na Prefeitura, quando Pavan a assumiu.
O relator da AP 348, ministro Eros Grau, não se impressionou com a alegada “situação de emergência”, que teria determinado a dispensa de licitação. Tanto ele como o ministro-revisor, Sepúlveda Pertence, consideraram que o caso era de “inexigibilidade de licitação”, já que o artigo 25, inciso 2, da Lei de Licitações, dispõe ser “inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”, em especial “para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
A ementa do julgamento dessa ação penal registra:
“Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança.
Dos ministros que votaram nesta linha, há pouco mais de oito anos, estão ainda no tribunal o atual presidente Ricardo Lewandowski, o decano Celso de Mello, Marco Aurélio Mello e Cármen Lúcia.

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