Márcio Falcão

A decisão do ministro Celso de Mello liberando a posse e garantindo o foro privilegiado ao ministro Moreira Franco na Secretaria-Geral da Presidência evidenciou divergências entre decisões monocráticas do Supremo Tribunal Federal e abriu uma nova polêmica envolvendo a Corte.
Isso porque o entendimento do decano do STF contrasta com a liminar concedida pelo colega Gilmar Mendes, em março de 2016, que impediu a posse do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva na Casa Civil do governo Dilma. Os casos entre os dois políticos têm suas particularidades, mas Celso e Mendes abordam questões semelhantes sobre o uso de mandado de segurança por partidos políticos, o foro privilegiado e a caracterização do desvio de finalidade.
O crescimento do número de decisões individuais no  STF é revelada por números do próprio tribunal. De acordo com dados oficiais do STF, em 2016, as decisões coletivas corresponderam a 12% do total. É o menor índice desde 2010, quando somaram 10%. As decisões monocráticas aumentaram em um ano 3%, passando de 99 mil para 102 mil em 2016.
Moreira 
Moreira Franco era secretário-executivo do governo e foi elevado ao status de ministro três dias após o STF homologar as delações premiadas da Odebrecht. Homem forte do governo Temer, Moreira é citado na delação do ex-diretor de Relações Institucionais Claudio Melo Filho como tendo pedido recursos para o PMDB em 2014. Em planilhas que detalham supostas contribuições ilegais para campanhas ele é chamado de Angorá, mas nega as acusações. Ele não é oficialmente investigado. Rede e PSOL alegaram desvio de finalidade de Temer. A nomeação seria para garantir foro ao peemedebista.
Lula 
Em meio ao próximo de impeachment, Dilma Rousseff nomeou Lula como seu ministro da Casa Civil. O petista já era investigado pela força-tarefa da Operação Lava Jato, em Curitiba, sob suspeita de ter recebido vantagens indevidas de empreiteiras envolvidas no esquema de corrupção na Petrobras. O PSDB e o PPS ingressaram com mandado de segurança para suspender a nomeação alegando que ocorreu um "desvio de finalidade".
Mandado de Segurança 
Celso de Mello e Gilmar Mendes discordam sobre a legalidade de partido político usar mandado de segurança para questionar direitos difusos, que afetam a sociedade de forma geral. Nos dois casos, foram suscitados prejuízos a moralidade da administração pública e a capacidade de o Poder Judiciário investigar e punir quem comete crimes.
Celso de Mello em decisão no MS 34609 evitou o debate direto com Mendes, mas citou diversos precedentes do próprio tribunal na linha de que não cabe mandado de segurança por partido político.
“O plenário desta Suprema Corte (..) reconheceu que as instituições partidárias não dispõem de qualidade para agir, em juízo, na defesa de direitos difusos, pois, além de não existir autorização legal para tanto, o reconhecimento de tal prerrogativa em favor das agremiações partidárias, sem quaisquer restrições, culminaria por conferir a essas entidades a possibilidade de impugnarem qualquer ato emanado do Poder Público”.
Gilmar Mendes, no MS 34070, reconheceu que já foi contra o uso de MS por legendas partidárias, mas recorreu a uma série de juristas para defender a mudança. Ele citou o ministro Teori Zavascki e JOsé Afonso da Silva, além do livro de Alexandre de Moraes indicado ao Supremo. 
"Eu mesmo registrei discordância quanto à possibilidade do partido político impetrar segurança em favor de 'interesses outros que não os de seus eventuais filiados'. Percebo que a análise que fiz daquela feita foi excessivamente restritiva. Os partidos políticos têm finalidades institucionais bem diferentes das associações e sindicatos. Representam interesses da sociedade, não apenas dos seus membros. Representam até mesmo aqueles que não lhes destinam voto. A ideia de “representação” pelos partidos é da essência da própria definição legal incorporada ao direito brasileiro”.
Desvio de finalidade
Celso de Mello defendeu que a nomeação para ministro tem que preencher requisitos e que o impedimento do acesso a cargos públicos antes do trânsito em julgado de sentença condenatória viola o princípio da presunção de inocência. Para o ministro, não se pode presumir o desvio de finalidade. Tem que se provar. Ele citou ainda que não há investigações contra Moreira.
“A nomeação de alguém para o cargo de Ministro de Estado, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 87 da Constituição da República, não configura, por si só, hipótese de desvio de finalidade (que jamais se presume)”.
Gilmar Mendes apontou que é possível analisar o desvio de finalidade, sendo que Dilma praticou ato em conformidade com a Constituição, mas ao fazê-lo produziu resultado concreto de todo incompatível com a ordem constitucional em vigor: conferir ao investigado foro no Supremo Tribunal Federal. 
“O argumento do desvio de finalidade é perfeitamente aplicável para demonstrar a nulidade da nomeação de pessoa criminalmente implicada, quando prepondera a finalidade de conferir-lhe foro privilegiado”.
Foro privilegiado
O decano defendeu que o foro privilegiado não representa um benefício, uma vez que não impede as investigações.
“Cumpre insistir, portanto, em que a investidura de qualquer pessoa no cargo de Ministro de Estado não representa obstáculo algum a atos de persecução penal que contra ela venham eventualmente a ser promovidos perante o seu juiz natural, que, por efeito do que determina a própria Constituição".
Gilmar Mendes citou as diferenças entre os tempos de apuração do Supremo e da primeira instância.
“Não há aqui pedido de nomeação para o cargo, mas há uma clara indicação da crença de que seria conveniente retirar a acusação da 13ª Vara Federal de Curitiba – a 'República de Curitiba' –, transferindo o caso para uma 'Suprema Corte acovardada' (em referência a declaração de Lula em interceptações)”, escreveu o ministro. 
“Não se nega que as investigações e as medidas judiciais poderiam ser retomadas perante o STF. Mas a retomada, no entanto, não seria sem atraso e desassossego. O tempo de trâmite para o STF, análise pela PGR, seguida da análise pelo relator e, eventualmente, pela respectiva Turma, poderia ser fatal para a colheita de provas, além de adiar medidas cautelares. Logo, só por esses dados objetivos, seria possível concluir que a posse em cargo público, nas narradas circunstâncias, poderia configurar fraude à Constituição”, completou.

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