Luiz Orlando Carneiro

Em nome do presidente Michel Temer, a advogada-geral da União, Grace Mendonça, encaminhou ao Supremo Tribunal Federal, nesta última semana, manifestação favorável ao reconhecimento formal e definitivo, pelo plenário da Corte, da constitucionalidade da norma do Código de Processo Penal que condiciona o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença condenatória.
Ou seja, a prisão do réu não pode ocorrer logo depois da confirmação da sentença por tribunal da segunda instância, mas só após julgamento de recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
No parecer necessário à próxima conclusão pelo pleno do STF do julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44 – propostas pelo Partido Ecológico Nacional e pela Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente – a Advocacia-Geral da União entende que a redação dada ao artigo 283 do CPP pela Lei 12.403/2011 está de acordo com a Carta de 1988, tendo sido “devidamente apreciada e aprovada pelo Congresso Nacional, nos termos dos arts. 48, caput, e 65, caput, da Constituição, e encaminhada à sanção presidencial”.
“A norma passou, assim, por todo o trâmite legislativo previsto para a espécie e, já havendo superado o controle prévio de constitucionalidade no âmbito do Congresso Nacional, ostenta presunção de conformidade com os preceitos estabelecidos na Carta Magna”.
A manifestação da AGU ressalta que o polêmico dispositivo do CPP, que ainda parece dividir o plenário do STF, “encontra fundamento nos incisos 53, 54 e 57 do art. 5°, da Constituição Federal ('Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente'; 'Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal'; 'Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória').
O artigo 283 do CPP – cuja declaração de constitucionalidade é pleiteada pela OAB e pelo PEN desde maio do ano passado – dispõe: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
POSIÇÕES FLUTUANTES
Há pouco mais de um ano (5/10/2016), ao julgar o pedido de cautelares nessas ADCs 43 e 44, o plenário do STF decidiu, por seis votos a cinco, a favor da possibilidade de serem os réus presos depois de condenados por tribunais (estaduais ou federais) de segunda instância. Ou seja, antes de esgotados todos os recursos possíveis.
Prevaleceu então a tese de que a prisão de réu condenado pela segunda instância – mesmo cabendo recurso especial ao STJ – não fere o princípio constitucional da inocência. E que os tribunais de segundo grau não podem ser, apenas, “tribunais de passagem”.
Naquela sessão, o voto decisivo foi também da ministra Cármen Lúcia que, como presidente do STF, é quem profere sempre o último voto. Com ela formaram a maioria os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux e Gilmar Mendes. Ficaram vencidos (contra a execução antecipada da pena) os ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.
No julgamento do HC 126.292, em fevereiro daquele ano, a maioria também tinha entendido que a pena poderia ser cumprida logo após decisão segunda instância. Mas o julgado não foi vinculante, e os ministros continuaram a manter suas posições em decisões liminares (individuais) em outros habeas corpus.
Mais recentemente, no mês passado, como publicou o JOTA (19/9), uma nova decisão do ministro Gilmar Mendes e a manifestação de Alexandre de Moraes (sucessor do falecido ministro Zavascki), em sessão da Primeira Turma, reforçaram a pressão para que o STF retome o julgamento sobre a execução provisória da pena nas duas ações declaratórias (ADCs 43 e 44).
A mudança de entendimento de Gilmar Mendes – que formou a maioria apertada no julgamento das medidas cautelares constantes das ADCs 43 e 44 – foi atestada na sua decisão liminar, de 22 de agosto último, como relator do HC 146.815.
Ele suspendeu o início da execução provisória da pena de um réu condenado a quatro anos e dois meses de reclusão por ter, como representante legal de uma construtora, omitido informações às autoridades fazendárias, a fim de suprimir ou reduzir tributo e contribuição social. A condenação tinha sido confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, e é objeto de recurso especial no STJ.
Gilmar Mendes afirmou então: “Ainda, no julgamento do HC 142.173/SP (de minha relatoria, sessão da Segunda Turma de 23.5.2017), manifestei minha tendência em acompanhar o Ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ”.
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JOTA

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