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Luiz Orlando Carneiro

A Advocacia-Geral da União, em nome do presidente Michel Temer, encaminhou ao Supremo Tribunal Federal, nesta segunda-feira (20/11), manifestação pela rejeição de ações de inconstitucionalidade propostas pelo Governo do Rio de Janeiro e pela Associação Brasileira de Loterias Estaduais (ABLE) que têm como objetivo evitar que a União estenda o monopólio das loterias às chamadas “loterias instantâneas” – como a “raspadinha”.
As arguições de descumprimento de preceito fundamental em tela (ADPFs 492 e 493) foram provocadas por determinação administrativa do Ministério da Fazenda para o encerramento das atividades das loterias estaduais do Rio de Janeiro, Minas Gerais, Ceará e Piauí, com fundamento em decreto-lei de 1967, “que é interpretado como sendo um monopólio da União a exploração da loteria”.
O dispositivo básico atacado do Decreto-Lei 204/1967, da época da ditadura militar, e que não teria sido “recebido” pela Constituição é o seguinte: “Art. 1º. A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei”.
Da manifestação do Palácio do Planalto, apresentada pelo advogado-geral da União substituto, Paulo Gustavo Medeiros Carvalho, para instruir o próximo julgamento das ações, destacam-se os seguintes argumentos:
- “Não deve prosperar o pleito (…). É que de monopólio, como alega a petição inicial, não se trata. O direito positivo brasileiro tem como serviço público, e não atividade econômica em sentido estrito, a prestação de atividades lotéricas.
- “Da classificação das atividades lotéricas como serviço público decorre a necessidade de não confundir os conceitos de atividade econômica, que pode, eventualmente, sujeitar-se a monopólio, com o de serviço público, que não pode estar submetido a monopólio, mas a privilégios. Daí por que a exclusividade da União, na espécie, não constitui monopólio, senão privilégio, de todo alheio aos conceitos extraíveis do art. 177 da Constituição”.
- “A propósito, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46-DF, o Supremo Tribunal Federal bem elucidou as distinções entre atividade econômica em sentido estrito e serviço público e entre monopólio e privilégio, ao apreciar a situação do serviço postal”.
- “A aparente confusão entre tais conceitos, revelada na petição inicial, não passou despercebida à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que, acerca do tópico, discorreu, no Parecer PGFN/CPN nº 1721/2017 (anexo): 'A despeito da supramencionada distinção entre atividade econômica em sentido estrito e serviço público e entre monopólio e privilégio, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, observa-se que a petição inicial da ADPF 493 entra em evidente contradição, pois, ora diz que as loterias não são serviço público, nem atividade econômica, ora pressupõe que são atividade econômica e invoca o art. 177 da CF, que trata de monopólio de atividade econômica e, por fim, reivindica serem serviços públicos, e defende a aplicação de regras da Lei 8.987/1995, a qual dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal'”.
- “Portanto, não há que falar em estabelecimento de inconstitucional monopólio, seja porque não se cuida de atividade econômica em sentido estrito, seja porque admissíveis os serviços lotéricos estaduais, nos limites do art. 32 do Decreto-Lei nº 204 de 1967”.
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