Silvana Batini

O Tribunal Superior Eleitoral tem pela frente o julgamento de três ações cujo objeto é a cassação da presidente Dilma. O tema vem ocupando a mídia nos últimos dias, não apenas porque a crise política parece se agravar, mas também porque o Tribunal decidiu aceitar o depoimento dos réus colaboradores da Operação Lava Jato. Mas juízes podem derrubar presidentes?
Juridicamente, sim. Entretanto, essa resposta formal esconde muitas incertezas e caminhos não testados no direito brasileiro: da definição do que é abuso de poder econômico e político - principal imputação nas três ações que tramitam no TSE - às consequências da cassação do mandato nessas condições.
A Constituição prevê uma ação específica para impugnar o mandato obtido com abuso. A Lei Complementar 64/90, alterada pela Lei da Ficha Limpa, tem previsão semelhante e estabelece o procedimento de apuração do ilícito. Uma vez constatado que houve abuso, a lei prevê a cassação do registro do candidato (se ainda estiver em curso o processo eleitoral) ou do diploma - o que equivale a cassar o mandato.
Mesmo antes da Ficha Limpa, o direito brasileiro já previa essa solução há décadas. A lei, contudo, nunca definiu o que é abuso de poder econômico e político. Trata-se de um elemento normativo de conteúdo aberto e, portanto, sujeito a interpretações pontuais por parte da justiça eleitoral, que vem construindo categorias para configurar o que seria o abuso na prática.
O problema é que essas categorias são, elas mesmas, vagas e sujeitas à interpretação. Potencialidade lesiva, lisura, equilíbrio do pleito, isonomia, liberdade – são tentativas imperfeitas de responder, com um mínimo de objetividade, a questão de quando o abuso compromete a normalidade e a legitimidade de uma eleição a ponto de se anularem os votos de milhares de eleitores. Na última década, estes parâmetros vêm sendo utilizados para cassar prefeitos, vereadores e, excepcionalmente, alguns governadores. Como seriam aplicados em uma ação contra o presidente da República, em um contexto de crise política? Há aqui, pelo menos, quatro complicadores para a atuação judicial.
Primeiro, a Lei da Ficha Limpa determinou que a configuração do abuso independe do seu impacto efetivo no resultado da eleição. O tribunal deve se ater tão somente à gravidade da conduta. Ou seja, se o TSE admitir que a campanha foi irrigada com dinheiro de corrupção, terá que decidir se isto é grave ou não, independentemente da influência que teve no resultado da eleição.
Segundo, a prova mais contundente que está sendo produzida nestas ações provém de uma ação penal de proporções enormes. As colaborações premiadas produzidas na Lava Jato, por força da lei, não bastam como provas no âmbito penal, valendo apenas como indício deflagrador de investigações. Em outras palavras, a delação sozinha não serve para condenar ninguém. Mas quando estes delatores prestam depoimento nas ações eleitorais, o fazem na qualidade de testemunhas simples, e não estão sujeitos ao limite da ação penal: os depoimentos valem como prova.
Terceiro, se o TSE de fato avançar no mérito destas ações, deverá estabelecer limites da responsabilidade subjetiva eleitoral -- problema até hoje negligenciado pela doutrina e jurisprudência. Se o objeto das ações eleitorais tem a ver com os fatos da Lava Jato e se a Presidente não responde criminalmente por estes fatos, poderá responder por eles no plano estritamente eleitoral - já que, neste caso, o bem protegido é a legitimidade das eleições?
Por fim, na hipótese destas ações serem julgadas procedentes, o STF já decidiu que a consequência jurídica aplicável seria a anulação de todos os votos dados à chapa, nos termos do artigo 224 do Código Eleitoral. Este dispositivo, de 1965, prevê que, se a justiça anular mais de 50% dos votos, deve-se realizar novas eleições. O problema é que este artigo foi concebido em um tempo em que as eleições majoritárias eram decididas em um só turno. No sistema de apenas um turno, é possível e comum que um candidato vença com menos de 50% dos votos; no sistema atual, isso é muito improvável. A questão é tormentosa, e sua solução pode ser alterada em um futuro breve no bojo da reforma política: o Senador Romero Jucá recentemente apresentou proposta (PLS 442/2015) que, em caso de cassação, prevê a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.
Quando confrontado com o processo de cassação do ex-governador Jackson Lago, em 2009, o TSE e o STF afastaram a aplicação do artigo 224 ao segundo turno das eleições. Com isso, foi dada posse à segunda colocada, Roseana Sarney. A solução gerou desconforto e dúvidas, mas vem sendo aplicada desde então. Mas o TSE estaria preparado para aplicá-la no caso de cassação do Presidente? Neste caso Aécio poderia ter que responder pela mesma espécie de ilícito, já que também recebeu doações das  empreiteiras. Para tomar posse, teria que ser diplomado, e a partir daí correria o prazo de 15 dias para a propositura de uma ação semelhante à que responde Dilma. A jurisprudência do TSE só viria a agravar os traumas da eleição de 2014.
Já vivenciamos um Presidente derrubado pelo Congresso. Nunca vimos, porém, juízes cassando mandatos presidenciais. Esses problemas podem não vir a se concretizar no caso de Dilma, mas existem. São bombas relógio escondidas na jurisprudência e nos manuais de direito eleitoral.

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JOTA

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