Coluna do Justen

A relicitação na Lei 13.448

Previsão de relicitação nos contratos de parceria dos setores de rodovias, ferrovias e aeroportos
Cesar Pereira
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1) Âmbito de aplicação

A Lei no 13.448 prevê, entre outros pontos, diretrizes gerais para a “prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei no 13.334, de 13 de setembro de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal” (art. 1o).

1.1) Enquadramento

A sujeição de um determinado empreendimento público ao sistema de prorrogação e relicitação do diploma legal pressupõe que o empreendimento seja “prévia e especificamente qualificado para esse fim no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI)” (art. 2o). Embora a lei não preveja, nada impede que um particular provoque o Conselho do PPI (art. 7o da Lei no 13.334) para que promova esse enquadramento. O pedido tem fundamento no direito constitucional de petição, já que não previsto de modo expresso nem na Lei no 13.334 nem na Lei no 13.448.

1.2) Contratos de parceria

O regime dos contratos de parceria nos setores de rodovias, ferrovias e aeroportos é abrangente. O art. 1o, § 2o, da Lei no 13.334, considera “contratos de parceria a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante”. Segundo o § 1o, II, pode haver contratos de parceria que sejam “celebrados pela administração pública direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios” para a execução de empreendimentos públicos de infraestrutura “por delegação ou com o fomento da União”.

1.3) Negócios público-privados derivados de desestatização

Todas essas hipóteses são passíveis de inclusão no PPI e correspondem a contratos de parceria potencialmente atingidos pela relicitação prevista na Lei no 13.448. O único caso de empreendimento do PPI não sujeito, nem mesmo em tese, à relicitação é o das medidas de desestatização (art. 1o, § 1o, III) – exceto se forem estruturadas como um dos negócios referidos no § 2o do dispositivo. A ressalva é importante porque a definição do § 2o é ampla e abrange “negócios público-privados” que tenham estrutura jurídica similar à dos contratos típicos nele referidos. Um negócio derivado de desestatização pode configurar contrato de parceria se abranger obrigações com caráter concessório.

1.4) Contratos de parceria por delegação federal a outros entes políticos

A referência do art. 1o da Lei no 13.448 aos “setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração federal” não afasta os contratos de parceria firmados por delegação, como no caso das rodovias cuja exploração é delegada na forma da Lei no 9.277. Um exemplo concreto é o das rodovias do chamado Anel de Integração do Estado do Paraná. Sua exploração é delegada ao Estado, que licitou e celebrou as respectivas concessões. Isso não afasta sua natureza federal, o que vem sendo repetidamente reafirmado pelo Poder Judiciário e pelo Tribunal de Contas da União. Desde que qualificada na forma do art. 2o da Lei no 13.448, uma concessão de rodovias nesta condição qualifica-se para os procedimentos de prorrogação ou relicitação nas formas especiais previstas na Lei no 13.448.

1.5) Aplicabilidade do regime geral

A prorrogação contratual e a possibilidade de extinção de um contrato e sua subsequente submissão a uma nova licitação não são situações desconhecidas no regime geral, alheio à Lei no 13.448. Continuam existindo e não foram afetados por esta. Se um contrato não abrangido pela Lei no 13.448 prevê a possibilidade de prorrogação, esta pode ser realizada mesmo se não preenchidos os requisitos da Lei no 13.448, que não tem efeitos retroativos para restringir direitos dos particulares. Por exemplo, um contrato com cláusula de prorrogação relativo a contrato de parceria não qualificado na forma do art. 2o da Lei no 13.448 pode, ainda assim, ser objeto de prorrogação.

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2) A relicitação

Esta nota destina-se a examinar de modo específico o novo regime de “relicitação”. A figura é definida como “procedimento que compreende a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para este fim” (art. 4º, III da Lei nº 13.488).

2.1) Regime geral da extinção de concessões e PPPs

Nas concessões de serviço público e parcerias público-privadas, o poder concedente detém a competência para encampar o serviço mediante lei autorizativa e prévia indenização (art. 37 da Lei no 8.987). Também se prevê a extinção do contrato por inadimplemento de qualquer das partes (arts. 38 e 39) ou por defeito de legalidade (art. 35, V) ou falência ou extinção do concessionário (art. 35, VI). Os dispositivos se aplicam indistintamente às PPPs e concessões comuns por força do art. 3o, caput e §§ 1o e 2o, da Lei no 11.079[1].

O regime geral anterior à Lei no 13.448 já continha regras sobre a extinção contratual pela própria Administração em face de defeitos originários (anulação), descumprimento pelo concessionário (caducidade) ou mesmo na hipótese de não haver um defeito originário de legalidade ou descumprimento contratual pelo concessionário (encampação). Nesse caso, nada impedia que o contrato fosse reestruturado e novamente licitado. Compete identificar na Lei no 13.448 o que afasta a “relicitação” do regime anterior e a caracteriza como uma figura autônoma.

2.2) Peculiaridades da relicitação

Nos termos do art. 13, a relicitação pode ocorrer nos contratos “cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente”. Ou seja, o inadimplemento pode ser de qualquer das partes e, no caso do inadimplemento do concessionário, este pode ser atual ou potencial[2]. Não há a necessidade de já se haver caracterizado o inadimplemento, apenas de se comprovar que o concessionário demonstra incapacidade de continuar cumprindo o contrato ou as obrigações financeiras. As obrigações financeiras são conexas mas não integram o contrato de parceria; bem por isso, a lei alude a obrigações originais, de modo a se evitar que o concessionário assuma obrigações financeiras novas e excessivas apenas para justificar seu enquadramento na Lei no 13.448.

O art. 14 prevê um ato regulamentar para disciplinar os termos e prazos da relicitação, cuja efetivação fica sujeita a uma avaliação administrativa da necessidade, pertinência e razoabilidade da instauração do processo de relicitação. Essa avaliação não é inteiramente livre para a Administração, mas está sujeita a uma análise dos “aspectos operacionais e econômico-financeiros e a continuidade dos serviços envolvidos” (art. 14, § 1o). A escolha pela relicitação deve ser motivada à luz desses critérios (art. 14, § 2o, I).

A relicitação, sem bem-sucedida, afasta a aplicação efetiva ou potencial de sanções por inadimplemento do concessionário, e a mera qualificação do empreendimento para relicitação já as suspende (art. 14, § 3o). Em contrapartida, exige-se do concessionário a renúncia a direitos que o regime geral lhe assegura. O art. 14, § 2o, II, impõe a renúncia ao prazo de saneamento de defeitos do art. 38, § 3o, da Lei no 8.987 caso o processo de caducidade seja instaurado ou retomado. Também se exige que o concessionário manifeste sua adesão irrevogável e irretratável à relicitação (art. 14, § 2o, III) e sua renúncia ao direito de participar “no novo certame ou no futuro contrato de parceria relicitado” (art. 14, § 2o, IV). O art. 16 detalha este impedimento, que se estende ao contratado, à SPE (sociedade de propósito específico) que executa o contrato e acionistas da SPE que tenham detido em qualquer momento participação igual ou superior a 20% do capital votante. Estende-se à participação em consórcios na relicitação, no capital social de empresa licitante ou no capital social da nova SPE. A renúncia imposta pelo art. 14, § 2o, IV, diz respeito à relicitação e ao futuro contrato. Como o dispositivo se reporta ao art. 16, deve-se entender que a renúncia se restringe às vedações previstas nesta última regra. Em relação ao contrato de parceria, a única vedação é a participação no capital social da nova SPE. Portanto, o art. 14, § 2o, IV, não impede outras formas de participação, como a prestação de serviços como subcontratado ou outras formas de associação que não impliquem participação societária na nova SPE.

A relicitação pressupõe, ainda, que o contratado (normalmente concessionário ou parceiro privado) preste as informações previstas no art. 14, § 2o, V, que permitirão o cálculo relativo às indenizações cabíveis. Tais informações integram a fase inicial do processo de relicitação. A lei não é clara sobre se essa oportunidade é preclusiva ou se é possível complementar tais informações posteriormente. Como há a previsão de arbitragem para a apuração das indenizações (art. 15, III) e não há previsão no art. 17, que regula o cálculo da indenização, a uma vedação de apresentação de novos dados, conclui-se que as informações referidas no art. 14, § 2o, V, são preliminares e podem ser complementadas no momento de apuração da indenização.

O art. 14, § 4o, afasta a aplicação dos regimes de recuperação judicial e extrajudicial aos contratos de parceria qualificados para relicitação, até a conclusão desta ou a até a configuração da sua frustração (art. 20, § 1o). Isso significa que o ativo correspondente à concessão não pode ser considerado um ativo da recuperação e que as obrigações correspondentes também estão alheias à recuperação. Esse afastamento persiste até o final da relicitação. Portanto, a indenização correspondente à relicitação (art. 17), apurada como parte do processo de relicitação, é um ativo passível de consideração na recuperação.

3) Formalização da instauração da relicitação: aditivo contratual

O art. 15 prevê que a instauração do processo de relicitação será formalizada em um termo aditivo. Este deve tratar de pelo menos três aspectos.

3.1) Adesão e renúncia

Primeiro, o aditivo deve retratar a adesão irrevogável e irretratável do contratado à relicitação e à futura extinção amigável do contrato. Trata-se de mera confirmação da renúncia já formulada por ocasião da instauração do processo de relicitação. É possível que o regulamento esclareça de modo mais objetivo a tramitação do processo de relicitação. A leitura da Lei no 13.448 permite entender que o contratado pode provocar o enquadramento previsto no art. 1o. Uma vez enquadrado o empreendimento, a proposta de relicitação pode partir tanto da Administração quando do contratado, mas caberá à Administração decidir motivadamente pelo interesse em levar adiante a instauração (art. 14, § 1o). O juízo positivo leva à aplicação do art. 14, § 2o, inclusive da renúncia prevista no inc. II. A “instauração” referida múltiplas vezes na lei corresponde à celebração do aditivo previsto no art. 15.

3.2) Suspensão de penalidades e obrigações

O inc. II do art. 15 também tem caráter confirmatório de outros dispositivos da lei. Agrega apenas a necessidade de disciplina acerca da prestação provisória dos serviços durante o processo de relicitação.

3.3) Compromisso arbitral: arbitragem obrigatória

A principal novidade neste ponto é o inc. III do art. 15. O dispositivo prevê que o aditivo conterá um compromisso arbitral (art. 9o da Lei no 9.307) “entre as partes com previsão de submissão, à arbitragem ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitido na legislação aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente, relativamente aos procedimentos estabelecidos por esta Lei”.

Trata-se de hipótese de arbitragem obrigatória, até então desconhecida no direito brasileiro[3]. O cálculo das indenizações não poderá ser revisto pelo Poder Judiciário, exceto se ambas as partes renunciarem expressa ou implicitamente à arbitragem. Isso impõe às partes que preferencialmente disciplinem, no aditivo, as condições para instauração da arbitragem (escolha de instituição arbitral, por exemplo). Se não o fizerem, ainda assim o art. 15, III, terá as eficácias positiva e negativa da convenção de arbitragem (arts. 4o a 8o da Lei no 9.307)[4]. Excluirá a matéria do conhecimento pelo Poder Judiciário e possibilitará a uma parte suprir a omissão da outra e obter judicialmente a instauração da arbitragem – inclusive, se for o caso, mediante decisão judicial que designe instituição arbitral competente, conforme precedentes do Judiciário paulista.[5] A edição do art. 31 da Lei no 13.448 não impede que a arbitragem do art. 15, III, se desenvolva segundo os critérios gerais da Lei no 9.307 – sem prévia decisão final de autoridade competente ou sem que ocorra o credenciamento de instituições arbitrais. Se o contrato já contiver cláusula compromissória, esta permanecerá vigente e eficaz[6]. Mesmo que haja o aditivo do art. 15, este poderá adotar a câmara já escolhida como idônea pelas partes. Se o Poder Judiciário for chamado a suprir a omissão na escolha bilateral das partes, deverá escolher a câmara já mencionada no contrato ou justificar especificamente a escolha de outra.

O compromisso do inc. III do art. 15 pode ou não incluir outros mecanismos, como mediação. Mas a solução definitiva de qualquer conflito (“questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente”) será obrigatoriamente por arbitragem, exceto se ambas as partes renunciarem à arbitragem.

3.4) Aspectos facultativos e o dever de pagamento de multas e outorga

O art. 15, § 1o, prevê algumas regras de inclusão facultativa.

O aditivo pode prever que o pagamento da indenização será feito pelo novo contratado (inc. I), como condição para o início do novo contrato (§ 3o). Também pode prever o pagamento diretamente aos financiadores (inc. II) de indenizações a eles devidas.

O § 2o prevê que as multas e outros valores não tributários devidos pelo contratado anterior, inclusive o valor da outorga, serão abatidos do montante a ser pago pelo novo contratado ao anterior. Nesse ponto, a Lei no 13.448 adota solução que frustra a lógica do sistema de relicitação, pois pretende preservar os créditos da Administração correspondentes a multas, outras obrigações pecuniárias e outorga. Ou seja, apesar de o diploma prever a suspensão das sanções por caducidade, mantém as multas; apenas de reconhecer, como pressuposto da relicitação, a incapacidade de adimplemento das obrigações, mantém a cobrança da outorga “originalmente ofertada˜. Trata-se de previsão que pode frustrar a viabilidade econômica e as finalidades da relicitação.

4) Estudo de viabilidade e cálculo da indenização

Os estudos necessários para a relicitação são disciplinados pelo art. 17, cujo § 1o estabelece os requisitos mínimos dos estudos correspondentes. Um deles é o “levantamento de indenizações eventualmente devidas ao contratado pelos investimentos em bens reversíveis vinculados ao contrato de parceria realizados e não amortizados ou depreciados” (inc. VII). A metodologia será disciplinada em regulamento ou ato normativo do órgão envolvido[7].

Os estudos, inclusive a motivação para a relicitação e o cálculo da indenização, são sujeitos a consulta pública (art. 18) e, após, a comunicação ao Tribunal de Contas (art. 19). A lei não é clara neste ponto, mas não há previsão de que haja aprovação pelo Tribunal de Contas previamente à efetivação da relicitação. Trata-se apenas de comunicação para que o Tribunal de Contas exercite suas competências no que entender pertinente.

A conclusão da consulta pública ou a manifestação pelo Tribunal de Contas não são pressupostos para que se considere existente uma decisão administrativa passível de impugnação por meio de arbitragem (art. 15, III). O interessado pode submeter o litígio ao tribunal arbitral a qualquer momento assim que configurada a controvérsia.

5) Frustração da relicitação

O art. 20 disciplina a hipótese de a relicitação (art. 13) ser deserta. Nessa hipótese, mantém-se o regime provisório do art. 15, II, até a realização de nova sessão para recebimento de propostas (art. 20, caput) ou até que se complete o prazo de 24 meses após o enquadramento do empreendimento (art. 2o). Esse prazo pode ser ampliado pelo Conselho do PPI (art. 20, § 2o). Expirado o prazo, a Administração “adotará as medidas contratuais e legais pertinentes, revogando o sobrestamento das medidas destinadas a instaurar ou a dar seguindo a processo de caducidade anteriormente instaurado, na forma da lei” (art. 20, § 1o).

Embora a lei não o diga expressamente, a frustração da relicitação torna sem efeito as renúncias do contratado às suas defesas em face da imputação de causas de caducidade. Tal como se prevê de modo expresso em relação à recuperação judicial ou extrajudicial, também as renúncias do contratado devem ser desconsideradas, sob pena de se impor ao contratado o ônus desproporcional de responder objetivamente pela impossibilidade de obtenção de um novo contratado.

6) Conclusão

A relicitação prevista na Lei no 13.448 pode ser uma solução adequada para a manutenção da prestação de serviços objeto de contratos de parceria tornados inviáveis por uma variedade de circunstâncias. A solução é objetiva e não pressupõe uma investigação ou definição das causas da frustração. Será necessário que a sua regulamentação estabeleça as diferenciações adequadas – o tratamento do contratado que descumpriu culposamente o contrato deve ser distinto daquele reservado ao que foi impedido de executar o contrato por razões alheias a sua vontade. Não basta que a exclusão das principais sanções (caducidade) fique condicionada apenas ao sucesso ou fracasso da relicitação, o que não guarda vínculo direto com a conduta do contratado. A relicitação também apresenta para o contratado riscos importantes, que devem ser tratados de modo adequado na regulamentação sob pena de inutilidade prática do instituto.

 

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[1] Como analisa Cristiana Fortini, a relicitação seria uma alternativa à caducidade: “De fato, a caducidade de que cuida o artigo 38 da Lei 8.987/95, (…) também aplicável aos contratos de parcerias público-privada em face do disposto no artigo 3º, caput e parágrafo 1º da Lei 11.079/04 implica a extinção prematura do contrato diante de falhas atribuídas ao contratado e, especialmente por isso, demanda os cuidados com ampla defesa e contraditório, impedindo a ruptura imediata do vínculo.

A relicitação é apresentada como via alternativa, fruto de composição das partes, permitindo que novo parceiro assuma o contrato, após licitação a isso destinada”. (Prorrogação e relicitação na MP 752/16: soluções para o gargalo da infraestrutura? Revista Consultor Jurídico, 25.05.17, 13h43)

[2] Nas palavras de Rafael Véras, por meio da relicitação “o concessionário inadimplente para com as suas obrigações, ao invés de se submeter a um procedimento administrativo de extinção anômala do contrato de concessão culposa, entabula a sua extinção consensual com o poder concedente”. (As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão. Coluna Direito do Estado. Ano 2017. Num 364. 12.06.17)

[3] Segundo André Rosilho: “A MP 752/16 pela primeira vez enfrentou o desafio de especificar, no plano legal, rol de direitos patrimoniais da administração passíveis de serem levados a discussão em arbitragem. De acordo com o diploma, são direitos patrimoniais disponíveis ‘questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos’; o ‘cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão’; e o ‘inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes’ (art. 25, § 4º). O dispositivo é aplicável apenas a contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.” (MP 752/16: mais segurança jurídica para arbitragens no mundo público, in: Revista Colunistas de Direito do Estado,  n° 315, 2016.)

[4] Sobre o tema: “[O] artigo 25 da MP 752/16 traz uma profunda e importante inovação no sistema jurídico brasileiro relativo à arbitragem envolvendo a Administração Pública. Por meio do dispositivo, a União Federal manifesta de modo unilateral seu consentimento para submissão a arbitragem das controvérsias relativas a contratos abrangidos pelo PPI em que já tenha havido decisão definitiva pela autoridade administrativa competente. A configuração dessa condição pode ser precipitada pela renúncia, pelo particular interessado, à impugnação administrativa de decisão já existente, ainda que em tese passível dessa impugnação. Também pode ser configurada pelos efeitos do silêncio administrativo diante do descumprimento de prazos normativos para decisão, como os da Lei 9.784. Não havendo definição prévia das condições para a realização da arbitragem ofertada unilateralmente pelo caput do artigo 25, aplica-se o regime dos artigos 6° e 7° da Lei 9.307/96, cabendo ao Poder Judiciário suprir os elementos necessários para instauração da arbitragem que não tenham sido definidos pelas partes.” (CESAR PEREIRA, Oferta unilateral e vinculante da arbitragem pela União em PPI, in: Revista Consultor Jurídico, 06 de março de 2017.)

[5] A 3ª Vara Cível de Itu, em sentença proferida em 19 de abril de 2017 nos autos de uma ação promovida com base no art. 7° da Lei 9.307/96, supriu cláusula arbitral vazia, de forma a escolher a Câmara de arbitragem adequada para resolver o litígio. Sobre o caso, veja: PEREIRA, Cesar; TALAMINI, Eduardo, QUINTÃO, Luísa. Arbitragem e Administração Pública: sentença judicial supre cláusula compromissória vazia e determina arbitragem institucional, in: Infotmativo Migalhas, n° 4.097, 24 de abril de 2017.

[6] Como bem destaca Rafael Véras, a novas arbitragens estarão sujeitas ao atual posicionamento do TCU, “veiculado pelo Plenário da Corte de Contas, por meio do Acórdão no 2.573/2012, proferido nos autos de Acompanhamento de outorga para concessão de Rodovia BR-101/ES/BA, em que a unidade técnica daquele tribunal propôs, em essência, que: (i) a arbitragem contrariava a competência da ANTT no art. 24, inciso VII, da mesma lei, de proceder à revisão e reajuste tarifário; (ii) ‘a jurisprudência tem buscado resguardar o interesse público’, e no caso específico de contratos de concessão de serviços públicos, as questões econômico-financeiras são de interesse”. Por sua vez, ressalta que o referido entendimento estaria revogado pela Lei nº 13.334/2016, “por incompatibilidade, intepretação que interditaria a instauração de arbitragem com base na competência da ANTT para realizar o reajuste e a revisão de tarifas, pois que, expressamente, inclui o equilíbrio econômico-financeiro desses contratos no espectro da arbitralidade objetiva”. (As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão. Coluna Direito do Estado. Ano 2017. Num 364. 12.06.17)

[7] Nas palavras de Rafael Véras: “…o procedimento de relicitação só será iniciado se o poder público disciplinar a fórmula de indenização pelos bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados (…)por se tratar de instituto novidadeiro, o poder público terá que indicar qual será a metodologia por meio da qual tal valor será calculado. Para esse efeito, poderá se valer de três critérios: (i) o financeiro, em que se utilizará da metodologia de fluxo de caixa descontado; (ii) o contábil, em que se utilizará do valor registrado na contabilidade da concessionária; ou (iii) o patrimonial, em que se utilizará do valor de reposição do ativo”. (As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão. Coluna Direito do Estado. Ano 2017. Num 364. 12.06.17)

Cesar Pereira - Sócio de Justen, Pereira, Oliveira & Talamini

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