Opinião e Análise

Fernando Meneguin

Luciana Severo

Nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, estão expressos os princípios constitucionais da Administração Pública. Entre eles está a eficiência, inserido pela <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm">Emenda Constitucional 19/1998</a>, o que permitiu vários regramentos posteriores, como a introdução do consequencialismo jurídico na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 
A noção de eficiência está relacionada à maximização de bem-estar da sociedade. Quando uma intervenção pública é eficiente, ela proporciona um aumento de bem-estar social. Uma norma ou uma política pública é eficiente se os benefícios oriundos da lei ou da política pública compensam os custos impostos por elas, além de serem os menores possíveis.
Desde a edição da <a href="https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/156">Resolução 125</a> do Conselho Nacional de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cnj">CNJ</a>) no ano de 2010, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos e a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm">Lei 13.140</a>, de 2015, que no seu artigo 35, determina sobre as controvérsias jurídicas que envolvem a Administração Pública, podemos dizer que estamos diante do consensualismo como política pública e, nessa qualidade, merece também receber uma análise de eficiência. 
Mais especificamente, podemos estudar a eficiência da política pública do consensualismo no âmbito da própria Administração Pública, até porque existem normas inovadoras sobre isso como a <a href="https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/norma/*/KEY%253ANORMA-21784/score%2520desc/0">Instrução Normativa 91</a>, de 2022, do Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>), que objetiva instituir procedimentos voltados para a solução consensual de controvérsias e prevenção de conflitos afetos a órgãos e entidades da administração pública federal. 
A literatura apresenta vários ganhos sociais do consensualismo, como o decorrente do efeito temporal a ser obtido com a abreviação da demanda e a consequente redução dos gastos incorridos pelas partes do decorrer do procedimento.
Mas como aferir tais ganhos de eficiência? Quando se pretende fazer uma análise de eficiência aplicada às normas ou políticas públicas, o critério mais apropriado é aquele tratado sob o ponto de vista de Kaldor-Hicks, em que se reconhece a existência de ganhadores e perdedores nas modificações, sendo apenas exigido que o ganho total seja maior que a perda total para que a alteração seja considerada eficiente. 
No caso do consensualismo na Administração Pública, para definir se houve incremento de bem-estar social, ou seja, se houve a promoção de mais benefícios que custos sociais, pode-se comparar a situação de solução consensual com o processo habitual de solução do litígio. 
Em outras palavras, para se aferir a eficiência de uma solução consensual, há que se construir seu contrafactual, que é o que teria acontecido aos agentes na ausência do consenso. Feito isso, estima-se o impacto comparando os resultados contrafactuais (processamento habitual do litígio) com os resultados observados na solução consensual. 
Uma boa medida para identificar a eficiência da política pública é o custo de oportunidade, que representa o custo econômico de uma alternativa que foi sacrificada. No presente debate, se o custo de oportunidade da solução consensual for alto, têm-se indícios de que talvez o processo habitual do litígio seria melhor. 
Nesse ponto, a análise econômica do processo nos traz lições importantes. A primeira delas é saber se o autor tem incentivos a apresentar uma ação contra a Administração Pública. Isso acontecerá se a perspectiva de ganho do autor (valor da causa multiplicado pelas chances de ganhar) superar os custos de apresentação da ação (custos administrativos, taxas, honorários contratuais e sucumbenciais).
Após a decisão de entrar com uma ação, vem outra escolha, é melhor deixar o litígio prosseguir ou tentar um acordo. Não obstante essa escolha seja voluntária, cabem incentivos para a obtenção do consenso. 
Para que o consensualismo seja efetivado, ou seja, que as partes celebrem um acordo, deverá acontecer de o valor de reserva do autor, que é o valor mínimo que a parte considera viável para acordar, ser inferior ao valor de reserva da Administração Pública, que seria o valor máximo que a Administração Pública estaria disposta a pagar. 
A Administração Pública concordará com o acordo se o seu valor de reserva, ou seja, o prejuízo esperado da ação para ela (que depende da probabilidade de sucesso que a Administração Pública acredita ter) for maior do que o valor de reserva do autor, pois aí haverá benefício direto para a Administração Pública. 
Nessa linha de raciocínio, a escolha entre litigar ou deixar de litigar e conciliar deve passar por uma análise dos custos associados a cada opção. Para essa discussão, questão primordial a ser tratada são os custos de transação. Da obra de Ronald Coase, tem-se que custos de transação referem-se aos custos incorridos na negociação e na execução de um acordo entre as partes. 
Logo, para se facilitar o atingimento do acordo, a Administração Pública deveria tentar diminuir os custos de transação dos meios alternativos de resolução de conflitos. O embasamento teórico para essa medida é o Teorema de Coase. De maneira análoga ao que diz o Teorema: na ausência de custos de transação (que nesse caso são os custos da autocomposição), considerando que as partes estimaram as mesmas probabilidades de procedência da ação, o acordo (consensualismo) é preferível à litigância.
Algo que atrapalharia o atingimento do consenso seria o autor superestimar a probabilidade de procedência (ou seja, suas chances de vencer o litígio). Isso pode acontecer tanto por um viés cognitivo, a exemplo do viés de otimismo (otimismo irrealista), quanto por uma assimetria de informação alta. 
A assimetria de informação pode ser causada tanto pela incerteza dos fatos, mas também por uma jurisprudência instável. Nesse caso, a consequência da instabilidade da jurisprudência é dificultar boas estimativas de procedência da ação. Com estimativas erradas, especialmente se superestimar cenários positivos ou subestimar cenários negativos, o atingimento do consenso ficará prejudicado, agravando a litigância.
Perceba assim que a insegurança jurídica gera efeitos negativos tanto nos acordos privados (interpartes), quanto agrava o custo Brasil prejudicando de maneira macro o país. O ambiente jurídico mais estável, previsível e favorável aos negócios, com legislação clara e consistente, aplicação eficaz da lei e instituições judiciais confiáveis são essenciais para o desenvolvimento econômico. 
Como relatado, perceba que os aspectos econômicos devem ser considerados nas desavenças que envolvem a Administração Pública. Entretanto, das primeiras aulas de análise econômica do direito, sabe-se que eficiência e justiça são conceitos distintos.
 Nessa linha, importante enfatizar que os métodos adequados de solução de conflitos possuem a vantagem de endereçar ambos, pois são alicerçados nos princípios da imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé, que somados às técnicas de comunicação, prezam pelo equilíbrio do diálogo, das negociações e dos acordos estabelecidos.

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JOTA

Insegurança jurídica gera efeitos negativos nos acordos privados e agrava o custo Brasil

O consensualismo na Administração Pública: eficiência e incentivos

A insegurança jurídica gera efeitos negativos tanto nos acordos privados quanto agrava o custo Brasil