Tiago Gagliano

Se você já ouviu em algum momento da sua prática jurídica algumas das expressões “verdade real”, “material”, formal, processual, ou, ainda, a tal da “verdade dos fatos” e não se incomodou, ou, pior ainda, se você já as utilizou, perceba algo que pode ser chocante: você não sabe o que é a verdade no ambiente judicial e tampouco como lidar com ela.
Vamos delimitar primeiro. Quando se fala em verdade, ao menos no âmbito do direito (uma vez que não pretendo fazer qualquer incursão pelo intrincado âmbito da verdade filosófica), o que se pretende tratar é da premissa fática. Esta, diferentemente da jurídica, não pode definida por intermédio do direito posto, sob pena de se dar a conhecida falácia naturalista; e, por outro lado, diversamente do resultado final da operação lógico-dedutiva, não se baseia em juízo de certeza<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, em que pese esta qualidade tampouco esteja tão em foco atualmente quando se trata de conclusão silogística, dado o alto grau de derrotabilidades e valores incrustados nas operações decisórias.
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Então, ao se examinar a premissa fática, devemos ter em mente duas coisas importantes para a tomada de decisão jurídica: a) o que se pretende alcançar não é a verdade, senão a reconstrução dos fatos narrados em algum momento no trâmite processual; b) esta reconstrução terá por base um juízo de probabilidade, objetivando-se, então, chegar-se o mais próximo possível da reconstrução dos fatos da maneira em que ocorreram.
A verdade, em si, não interessa ao direito. Isso porque, assim como a Justiça (se fossemos traçar um paralelo com a premissa normativa, ou a conclusão da operação silogística), cada um terá a sua, que poderá ser individual, institucional global, ou de outras ordens. Curiosamente, até a concepção de que não existe verdade deve considerá-la para lidar com esta problemática.
Tão complexa é a situação da definição de uma possível e talvez (in)existente verdade, que o direito simplesmente abandona a empresa, preferindo lidar com a ideia de reconstrução dos fatos que possam comprovar o que fora alegado no ambiente processual. Daí a confusão entre verdade real e processual, ou material e formal. Para traçar linhas adequadas entre os pontos, talvez se pudesse construir uma diferenciação entre verdade (inalcançável e, por isso, abandonada pelo direito) e reconstrução dos fatos (este sim objetivada para fins de definição da premissa fática.
E não é somente isso. Mesmo a reconstrução dos fatos estará apenas lastreada em juízo de probabilidade. Não se poderia definir, com certeza, o que passou, ainda que estivesse o julgador presente na ocasião em que os fatos se deram. Tal se dá, porque cada um de nós possui elementos próprios e individuais que conformam e manipulam a maneira pela qual vemos uma determinada realidade que nos é posta.
Não é por outra razão, aliás, que atualmente diversas pesquisas e estudos estão sendo levados a cabo, no Brasil e exterior, sobre falsas memórias, memórias reprimidas, reconhecimentos equivocados e condenações baseadas em provas dependentes da memória que serviram de lastro para condenações errôneas, embora a vítima presente ao momento da perpetração dos fatos tivesse absoluta certeza de apontar, em julgamento, quem cometera o crime<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Este ponto não costuma ser levado muito em consideração pela jurisprudência brasileira, que, infelizmente, ainda considera o resultado final da prova sem olhar para o processo de produção e as influências que possam ter sido relevantes para consecução do produto final enviesado. Exemplos destas visões turvas sobre o tema podem ser encontradas na prevalência da palavra da vítima em crimes cometidos às escondidas<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> e, bem assim, no verbete sumular n°. 455 STJ, que não considera o decurso do tempo como fator por si só relevante para produção de prova antecipada, como se o fluxo temporal simplesmente não promovesse qualquer alteração nas etapas de aquisição, retenção, ou recuperação de um evento na memória<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Por estes motivos, contenta-se o direito em, na definição da premissa fática, basear-se em juízo de probabilidade. Certeza não se obterá, o que afasta o juízo correspondente; e verdade tampouco, o que remete à tentativa de reconstrução dos fatos.
Talvez estas linhas possam ter dado a impressão de que a premissa fática poderá vir a ser obtida de qualquer maneira, sem forma metodológica definida e ad hoc, a partir de vislumbres estritamente emocionais e perceptivos. Não é nada disso. Não é uma panaceia.
Ao contrário, a reconstrução dos fatos que dará ensejo à formação da premissa fática precisa se apoiar tanto em uma metodologia para sua consecução, como em standards mínimos de observância para ensejar uma decisão que, com base nestes, possa legitimamente relativizar algum direito fundamental previsto na Carta da República, em especial aqueles referentes à liberdade.
Por metodologia para obtenção da premissa fática, devem ser compreendidos os mecanismos que atualmente estão sendo conhecidos como protocolos de produção da prova. Para um reconhecimento pessoal, por exemplo, não bastará alinhar qualquer pessoa, de qualquer modo, ou maneira. Deve ser observado um itinerário metodológico para isso, a fim de que a prova não seja contaminada na etapa da produção.
O mesmo ocorre com reconhecimento fotográfico, ou, no campo das inquirições, com a produção da prova oral, que deverá obedecer a alguns pontos de candente importância, como, por exemplo, a realização de perguntas não-sugestivas, a metodologias de relatos/entrevistas por parte da testemunha/vítima etc.
Nas inspeções judiciais, ademais, deverá o juiz administrar racionalmente as influências de fatores externos ao conflito, ou, por estar em contato direto com a situação conflitiva, fatores internos ao ambiente em que se produz a prova. E, até mesmo nas provas documentais, deverá o tomador de decisão verificar, a partir de algum modelo metodológico se e até que ponto não está sendo mais influenciado por um padrão de escrita, de argumentos similares ao que são por ele próprio utilizados, ou situações conexas.
<blockquote class="jota-article__eye">Assim, a partir destas observações se pode assentar que o processo de produção da prova é tão importante quanto o resultado final; ou, vista a questão de forma mais ampla, que a contaminação da prova pode estar em qualquer momento em que se trabalhe a reconstrução dos fatos.</blockquote>
E não é apenas isso. Uma vez que se tenha cuidado para que o processo de produção da prova tenha sido adequado e sem contaminações, agora será a etapa de valoração do material (massa fática). E tal se dará a partir da ideia de standards probatórios, cabíveis para verificação do grau de suficiência na restrição do direito em análise no processo.
A depender do caso com o qual se esteja lidando, se penal, ou civil, por exemplo, o standard poderá variar. No caso cível, poderão ser admitidas até mesmo presunções de fatos ocorridos, ao passo que na esfera criminar eventual condenação deverá estar situada para além de qualquer dúvida razoável (embora esta expressão não seja adequada e, por isso, sujeita a muitíssimas críticas).
Seja lá como se der o standard, o fato é que deverá estar presente alguma metodologia de valoração da massa fática, já tida como produzida sem contaminações em suas etapas preliminares. Se tudo isso ocorrer da maneira e com os cuidados descritos, que demandam um conhecimento muito além do apenas jurídico, aí sim o juiz poderá valorar de maneira racional e justificada o produto final, sendo capaz de produzir uma decisão legitimada argumentativamente e, bem por isso, racional, conquanto ainda contenha elementos de valoração subjetiva.
Agora, se a discussão referente à prova continuar nos parâmetros atuais, de verdades: “processual, material, formal, real e dos fatos”, muitos desvios cognitivos que propiciarão resultados equivocados, sobretudo condenatórios, falazes e absurdos. Para verificar as consequências funestas do patamar atual com o qual se lida com a temática, no Brasil e exterior, basta uma breve consulta aos projetos Inocência, em que pessoas já condenadas definitivamente foram absolvidas em decorrência da comprovação da i) erronia no processo de produção da prova; ii) apreciação inadequada e meramente subjetiva do resultado final do conjunto probante<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Portanto, esqueça os gnomos, duendes e estas tais verdades processual, material, formal, real, ou dos fatos; e comece a se preocupar com o que e como a prova quer demonstrar o que pretende a título de reconstrução dos fatos.
Compartilhe a paz.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Faço referência a todas as lições sobre este tema com um clássico: COPI, Irving M.. Introdução à lógica. Tradução de Álvaro Cabral. São Paulo: editora Mestre Jou, 1968.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A literatura sobre o ponto, no exterior, é vastíssima. Por esta razão, limito-me a citar um referencial primário que pode ser considerado como uma das primeiras Autoras a tratar do tema: LIVRO: LOFTUS, Elizabeth F.. Eyewitness Testimony. Cambdrige: Harvard University Press, 1979. No Brasil, temos uma doutrina ainda incipiente sobre o assunto, podendo citar, entre os pesquisadores que se debruçam sobre o tema e já produziram belíssimos trabalhos na área do direito: Janaína Roland Matida, Vitor de Paula, Rachel Herdy, Antônio Vieira e Lara Teles Fernandes. Na psicologia do testemunho, cito, por todos, a Professora Lilian Milnitsky Stein, precursora da temática no Brasil.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Consoante se pode depreender da pesquisa “Jurisprudência em teses” disponível em <a href="http://www.stj.jus.br:80/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Jurisprud%C3%AAncia-em-Teses-destaca-relev%C3%A2ncia-da-palavra-da-v%C3%ADtima-de-estupro">http://www.stj.jus.br:80/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Jurisprud%C3%AAncia-em-Teses-destaca-relev%C3%A2ncia-da-palavra-da-v%C3%ADtima-de-estupro</a>. Acesso em 21 nov. de 2019.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> A propósito desta temática, sugiro fortemente a leitura de: LOFTUS, Elizabeth; KETCHAM, Katerine. Juicio a la memoria. Testigos presenciales y falsos culpables. Traducción de Concha Cardeñoso Sáenz de Miera y Francisco López Martín. Barcelona: Alba, 2010.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Os dados mencionados podem ser obtidos em <a href="https://www.innocenceproject.org/">https://www.innocenceproject.org/</a>. Acesso em 21 nov. de 2019.

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JOTA

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Verdades real e material, gnomos, duendes e outras alucinações

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