Dario da Silva Oliveira Neto

Regulações ex ante de mercados digitais — como o <a href="https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32022R1925">Digital Markets Act</a> da União Europeia (DMA), o <a href="https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2024/13/pdfs/ukpga_20240013_en.pdf">Digital Markets, Competition and Consumers Act</a> (DMCC) do Reino Unido e a <a href="https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html">Seção 19a</a> da Lei Concorrencial alemã — vêm buscando coibir práticas consideradas prejudiciais à concorrência e aos consumidores, incluindo a cada vez mais debatida conduta de self-preferencing.
Esses regimes assimétricos impõem proibições e obrigações a um número limitado de grandes empresas de tecnologia. Por exemplo, o DMA proíbe gatekeepers de favorecerem seus próprios produtos em rankings e indexações; o DMCC veda que empresas com strategic market status usem suas vantagens de dados para beneficiar seus próprios serviços; e a seção 19a da Alemanha impede empresas “de importância central para a concorrência entre mercados” de privilegiar suas ofertas em detrimento das de concorrentes.
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O Brasil parece seguir caminho semelhante. O <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2214237&amp;filename=PL%202768/2022">PL 2768/2022</a>, atualmente em análise no Congresso, exigiria que plataformas digitais com “poder de controle de acesso essencial” tratassem de forma isonômica e não discriminatória os usuários profissionais e finais.
Apesar desse movimento, nem a literatura econômica nem a jurisprudência do Cade justificariam uma presunção geral de ilicitude ou uma proibição ampla à prática da self-preferencing no Brasil. Ao contrário, ao invés de tratar como inerentemente anticompetitiva, o enforcement brasileiro tem seguido, até o momento, uma abordagem contextual, caso a caso. Assim, este artigo sustenta que a proibição geral do self-preferencing não parece ser o caminho regulatório mais adequado a ser seguido.
O <a href="https://www.concurrences.com/en/dictionary/self-preference-111802">Dicionário de Direito da Concorrência da Concurrences</a> define o self-preferencing como uma forma de alavancagem abusiva: “entre os abusos exclusionários de posição dominante, o self-preferencing se enquadra na categoria mais geral de alavancagem abusiva, pressupondo que uma empresa abuse de sua dominância em um mercado para estendê-la a um mercado relacionado, em detrimento dos concorrentes neste segundo mercado".
Em termos clássicos concorrenciais, a prática pode ser entendida como um tipo específico de alavancagem ou de <a href="https://www.jstor.org/stable/1816853?seq=1">aumento de custos dos rivais</a> (RRC). Assim, a conduta pode ser considerada ilícita quando uma empresa dominante favorece seus próprios produtos ou serviços em um mercado verticalmente relacionado, impedindo a concorrência efetiva.
Apesar de o termo <a href="https://globalcompetitionreview.com/guide/digital-markets-guide/fourth-edition/article/what-constitutes-self-preferencing-and-its-proliferation-in-digital-markets#footnote-066">self-preferencing</a> ter ganho força no debate sobre <a href="https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2024/10/competition-policy-in-digital-markets_554eb7d5/80552a33-en.pdf">mercados digitais</a>, a prática em si não é nova. Ela sempre foi comum em setores tradicionais como <a href="https://www.jota.info/artigos/self-preferencing-apenas-em-mercados-digitais">varejo</a> e <a href="https://www.scielo.br/j/rdgv/a/4v8R7TrcV7sXMsBZ4cPtVnG/?lang=pt">supermercados</a>, onde empresas verticalmente integradas promovem suas próprias marcas. Vários comportamentos rotineiros — como restaurantes oferecendo “vinho da casa”, postos vendendo sua própria gasolina ou construtoras utilizando insumos de subsidiárias — podem, dependendo da moldura regulatória, ser caracterizados como self-preferencing.
Contudo, o termo continua conceitualmente vago. A doutrina ainda não chegou a um consenso se self-preferencing é uma nova categoria voltada para mercados digitais ou apenas uma nova nomenclatura para práticas já conhecidas como alavancagem, venda casada ou RRC.
Ademais, caso se aplique aos mercados digitais e não digitais, os elementos típicos das <a href="https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/plataformas-digitais.pdf">plataformas digitais</a> — efeitos de rede, economias de escala, uso intensivo de dados etc. — adicionam outras dúvidas.
Tais características alteram o raciocínio antitruste? Criam nova teoria do dano? Ou apenas influenciam a análise contextual da conduta, sem modificar sua base teórica? Essas questões permanecem sem resposta. Como destaca o professor <a href="https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3654083">Pablo Colomo</a>, o termo virou um “epíteto” que abrange uma diversidade de situações, prejudicando sua utilidade jurídica.
Do ponto de vista econômico, favorecer produtos próprios é, muitas vezes, um comportamento racional e esperado. O professor Michael Salinger, ex-diretor do Bureau of Economics da FTC, observa que o self-preferencing pode decorrer de estratégias legítimas — como a integração vertical para eliminar a dupla marginalização (EDM), com efeitos pró-competitivos e redução de preços.
Esse racional está alinhado à teoria da integração vertical, especialmente à luz da teoria dos contratos incompletos de Oliver Hart, Prêmio Nobel. Segundo <a href="https://dash.harvard.edu/server/api/core/bitstreams/7312037c-527a-6bd4-e053-0100007fdf3b/content">Hart</a>: “Quando é muito custoso especificar todos os direitos desejados sobre os ativos de outro, pode ser ótimo adquirir todos os direitos residuais de controle". Assim, em estruturas verticalmente integradas, espera-se que a empresa use seus próprios insumos, o que, por consequência, gera o self-preferencing. Contrário sensu, a integração tende a ser economicamente irracional.
A lógica se aplica também ao comportamento dos consumidores. Economistas como Daniel Kahneman e Richard Thaler, também Prêmios Nobel, identificaram o “<a href="https://www.journals.uchicago.edu/doi/10.1086/261737">efeito posse</a>” — a tendência de atribuir mais valor a bens que já possuímos. Embora psicológico, esse viés ajuda a explicar por que consumidores naturalmente favorecem seus próprios bens, assim como, pelo lado da oferta, empresas favorecem seus próprios produtos.
Do ponto de vista empírico, <a href="https://laweconcenter.org/wp-content/uploads/2020/05/Manne-Against-the-vertical-discrimination-presumption-2020.pdf">Geoffrey Manne</a> analisou estudos sobre plataformas digitais e concluiu que práticas de self-preferencing geralmente produzem efeitos positivos ou neutros sobre o bem-estar. Com base nisso, critica a presunção de ilicitude em condutas verticais: “o problema [com as críticas à discriminação vertical dever ser presumidamente ilegal] não se baseiam nem em boa teoria econômica nem em evidência empírica".
Um <a href="https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0922142523000178">estudo</a> mais recente chegou à mesma conclusão, afirmando que “os efeitos de bem-estar do self-preferencing dependem da forma específica da conduta e do ambiente de mercado em que ocorre”, indicando que a análise concorrencial deve ser feita caso a caso. <a href="https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2023/06/5-CAN-SELF-PREFERENCING-ALGORITHMS-BE-PRO-COMPETITIVE-Emilie-Feyler-Veronica-Postal.pdf">Emilie Feyler e Veronica Postal</a>, ao estudar algoritmos de precificação, também concluíram que não há consenso na literatura sobre os efeitos pró ou anticompetitivos do self-preferencing algorítmico. Logo, a intervenção regulatória para corrigir tal falha não possui respaldo empírico sólido.
Até mesmo autoridades concorrenciais que estão debatendo a regulação de mercados digitais reconhecem esse cenário. A <a href="https://www.accc.gov.au/system/files/Digital%20platform%20services%20inquiry.pdf">Comissão Australiana de Concorrência e Consumidor (ACCC)</a> afirmou que, embora o self-preferencing pode gerar preocupações de alavancagem de poder de mercado se não tiver racionalidade pró-competitiva clara, eles são condutas geralmente benignas.
Diante desse panorama, a análise do self-preferencing depende fundamentalmente dos fatos e do contexto econômico de cada caso. A literatura atual não sustenta uma presunção de ilicitude — muito menos uma proibição ampla e irrestrita. É claro que o self-preferencing pode causar danos e deve ser analisada sob critérios legais e econômicos. Mas propor sua ampla proibição, neste momento, parece prematuro.
No Brasil, a jurisprudência do Cade ainda é extremamente limitada, mas relevante. No caso <a href="https://academic.oup.com/antitrust/article-abstract/12/3/570/7252365">Google Shopping</a>, a <a href="https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf">Comissão Europeia</a> impôs multa de € 2,42 bilhões ao Google por favorecer o seu próprio serviço de comparação de preços. Já o <a href="https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3435159">Cade</a>, em 2019, arquivou o caso com base no <a href="https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yODP3s4Xkowv9qF35FkSAM2hxXtRYnrpkhxBAKRhUpTIm_kb0guWVNihPtzC9415xikED6rDoAPiQUYFTrqj2ZO">parecer técnico</a> do DEE, que entendeu que a conduta era uma inovação pró-competitiva voltada à melhoria do mecanismo de busca — e não um abuso.
A decisão apontou ausência de provas robustas e analisou os efeitos líquidos da prática, concluindo por eficiências para o consumidor. Ou seja, no leading case internacional de self-preferencing (Google Shooping), o Cade adotou posição distinta da UE, arquivando a prática de self-preferencing. Essa divergência internacional de conclusões é adotada pela <a href="https://revista.ibrac.org.br/index.php/revista/article/view/4">doutrina</a>.
Uma pesquisa recente do <a href="https://legalgroundsinstitute.com/wp-content/uploads/2024/10/FindingsReportSelf-Preferencingfinal.pdf">Instituto Legal Grounds</a> analisou quantitativamente os casos julgados pelo Cade sobre self-preferening. A conclusão principal foi clara: não há número suficiente de condenações para justificar uma proibição geral. “Nos últimos 10 anos, a taxa de condenação em casos de self-preferencing no Cade foi de apenas 27%".
O estudo também apontou que o Cade vê essas condutas como, muitas vezes, pró-competitivas: “Mesmo nos casos com condenação, houve divergência entre os conselheiros — inclusive em mercados digitais —, o que mostra a ausência de certeza sobre a conduta, incompatível com uma regra per se".
Além disso, o relatório afirma: “Não há histórico no Cade de condenações por self-preferencing em mercados digitais. Argumenta-se que essa suposta leniência seria motivo para mudar o enfoque. Mas proibir ex ante a prática pode ser uma medida radical que inverte a lógica de uma conduta vertical potencialmente benéfica para os consumidores". Em outras palavras, os dados reforçam a tese deste artigo.
A conclusão deste breve artigo é direta. Atualmente, (1) o self-preferencing, apesar da incerteza em sua definição, é presumivelmente lícito sob a ótica do Cade, dado seus potenciais pró-competitivos. O próximo passo lógico (2) seria construir uma jurisprudência sólida com condenações quando houver a comprovação de danos efetivos à concorrência – uma vez que, no cenário atual, conforme destacado pelo estudo do Legal Grounds, o Cade nunca condenou uma prática de self-preferencing em mercados digitais.
Com uma extensa base jurisprudencial, (3) faria sentido discutir uma presunção de ilicitude para a conduta, com uma possível inversão do ônus da prova ou outras ferramentas procedimentais que facilitassem a condenação de self-preferencing. Apenas se o estágio (3) fosse observado, (4) dever-se-ia considerar uma regulação ex ante e sua proibição geral – uma vez que estaria fortemente demonstrado que self-preferencing lesa a concorrência e os consumidores e que o risk de over-enforcement é baixo.
Ainda que se possa criticar a lentidão da evolução jurídica do antitruste, saltar do atual estágio (1) diretamente para a regulação rígida (4), como propõe o PL 2768/2022, ignora fundamentos jurídicos e econômicos necessários. Assim, não se pode considerar tal abordagem como boa prática regulatória.

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JOTA

Jurisprudência do Cade ainda é extremamente limitada, mas relevante

Self-preferencing no Brasil: deve-se regular antes de entender?

No Brasil, a jurisprudência do Cade sobre self-preferencing ainda é extremamente limitada, mas relevante.