Nelson Mannrich

Alessandra Barichello Boskovic

Dizem que o ano só começa após o Carnaval. E, com grande parcela da população vacinada para a <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/covid-19">Covid-19</a>, diversas empresas estão retomando o trabalho presencial, ainda que apenas em alguns dias da semana, no chamado sistema híbrido.
Esse processo de retorno aos escritórios tem provocado diversas dúvidas e apreensões. A empresa pode exigir o retorno ao trabalho presencial de todos os seus empregados? Inclusive daqueles que integram grupos de risco? É necessário comunicar aos empregados sobre o retorno? Com quanto tempo de antecedência? É preciso formalizar essa condição em aditivo contratual? O empregador pode exigir comprovante de vacinação dos empregados no retorno ao trabalho presencial? Quais as consequências em caso de recusa? Sem pretensão de exaurir o assunto, este texto procura contribuir com quem busca segurança jurídica e conformidade nessa nova fase de adaptação.
Como o empregador assume os riscos da atividade econômica, detém o poder de dirigir a forma pela qual o trabalho será prestado. Cabe-lhe, ainda, zelar pela higidez e segurança do ambiente de trabalho, responsabilizando-se pelos acidentes do trabalho e doenças ocupacionais.
Em consequência, o empregador tem o poder de determinar o retorno ao trabalho presencial, seja de forma integral, seja híbrida. Não há, atualmente, qualquer previsão legal impondo trabalho remoto em virtude da pandemia, nem mesmo a empregados que integram grupo de risco<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. A única exceção envolve trabalhadoras gestantes que não tenham concluído o esquema vacinal ou que se encontrem em gravidez de risco, conforme a <a href="https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2022/lei-14311-9-marco-2022-792352-norma-pl.html">Lei 14.311</a>, de 9 de março de 2022.
Ao retomar o trabalho presencial, recomenda-se adoção da cautela prevista no artigo 75-C, §2º, da CLT. Assim, a alteração do regime de teletrabalho para o presencial deverá observar prazo mínimo de transição de 15 dias, com correspondente registro em aditivo contratual.
Uma vez retomado o trabalho presencial, caberá ao empregador promover todas as medidas de prevenção cabíveis<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, oferecendo álcool em gel e máscaras, garantindo ventilação dos espaços de trabalho e distanciamento entre empregados sempre que possível, entre outras medidas. Também recomenda-se orientação ostensiva aos empregados sobre boas práticas respiratórias e a criação de um canal para fácil comunicação em caso de quaisquer sintomas relacionados à Covid-19.
Nessa perspectiva de prevenção à contaminação no ambiente de trabalho, multiplicam-se os questionamentos sobre a possibilidade de exigir comprovante de vacinação e o que fazer com empregados que se negam a apresentá-lo.
Em dezembro de 2020, o STF<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> decidiu que “a previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima”, desde que observados “o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao ‘pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas’, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes”.
A Corte autorizou o poder público a impor limitações, como “restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares”, àqueles que decidirem não se imunizar. Embora a decisão não tenha tratado especificamente sobre Covid-19 e seja destinada a agentes do poder público, há quem defenda interpretação extensiva para que empresas do setor privado também possam impor restrições aos não vacinados.
Outro argumento para legitimar o empregador a exigir vacinação dos empregados para retorno ao trabalho presencial é seu dever legal de zelar pela higidez e segurança do ambiente de trabalho. O artigo 157, da CLT, impõe à empresa o dever de cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; instruir os empregados, por ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; e adotar as medidas que lhe sejam determinadas pelo órgão regional competente.
Já o artigo 158, da CLT, prescreve os deveres do empregado, entre eles observar as normas de segurança e medicina do trabalho. Outrossim, a recusa injustificada de cumprir as instruções do empregador – que visem a evitar doenças ocupacionais e acidentes do trabalho – poderá ser considerada ato faltoso, nos termos do artigo 158, parágrafo único, alínea “a”, da CLT.
Em recente decisão, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT2), citando o precedente do STF, entendeu que a recusa à vacinação por parte do trabalhador se afigura como justa causa, corroborando o caráter compulsório da vacinação (TRT da 2ª Região; Processo: 1000122-24.2021.5.02.0472; Data: 19-07-2021; Órgão Julgador: 13ª Turma - Cadeira 5 - 13ª Turma; Relator(a): ROBERTO BARROS DA SILVA).
Nesse mesmo sentido, o Ministério Público do Trabalho (MPT) elaborou um "Guia Técnico Interno sobre Vacinação da Covid-19". Embora sem qualquer valor normativo, serve de indicativo sobre o risco de eventual questionamento sobre o assunto. Com fulcro na decisão do STF, bem como na prevalência do interesse público sobre o privado, o MPT chegou ao entendimento de que o ordenamento jurídico pátrio: “1) prevê a compulsoriedade da vacinação com base no critério da exposição do trabalhador aos agentes biológicos; 2) erige, como princípio, o dever de contenção coletiva da pandemia, com o aumento da imunização de parcela da população, pelo qual se objetiva a diminuição da transmissibilidade e da incidência de infecção e a redução de casos graves ou óbitos pela doença”.
Na contramão desse entendimento, em 1/11/2021 foi publicada a Portaria MTP nº 620, que proíbe a exigência de comprovante de vacinação para contratação ou manutenção do emprego. Visando a sustar a portaria, foi proposto o Projeto de Decreto Legislativo nº 935/21. Também foi proposta no STF a ADPF 898, pendente de julgamento.
Diante disso, há sólidos fundamentos para se exigir passaporte vacinal para retorno ao trabalho presencial, mas essa prática não é imune à possibilidade de questionamentos. Por essa razão, recomenda-se que a dispensa por justa causa seja utilizada com absoluta parcimônia, apenas como último recurso em casos bastante extremos. Antes de se aplicar a penalidade máxima, diversas providências poderão ser tomadas pelas empresas para alcançar o mesmo objetivo, qual seja, a saúde e segurança de todos no ambiente de trabalho.
No mais, para que o retorno ao trabalho seja o mais seguro possível, recomenda-se observar atentamente o disposto na Portaria Interministerial MTP/MS nº 14, de 20/01/2022<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Entre suas disposições, destacam-se o dever de estabelecer e disponibilizar aos empregados orientações ou protocolos indicando as medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da Covid-19 nos ambientes de trabalho.
Essas orientações ou protocolos deverão contemplar quatro frentes principais: (a) medidas de prevenção nos ambientes de trabalho, nas áreas comuns – como refeitórios, banheiros, vestiários, e áreas de descanso – e no transporte de trabalhadores, quando fornecido pelo empregador; (b) ações para identificação precoce e afastamento dos trabalhadores com sintomas compatíveis ou contato com caso confirmado de Covid-19; (c) procedimentos para que os trabalhadores possam reportar à empresa, inclusive de forma remota, casos de sintomas compatíveis ou contato com caso confirmado da doença; e (d) instruções sobre higiene das mãos e etiqueta respiratória.
Com cautela jurídica e ocupacional, espera-se que o mundo do trabalho comece a retomar gradativamente a normalidade do período pré-pandemia. O retorno ao trabalho presencial – ou híbrido – é parte importante desse processo.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Resguardadas eventuais normas coletivas – Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A esse respeito, conferir o disposto na Portaria Interministerial MTP/MS nº 14, de 20/01/2022.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Conf. julgamento conjunto das ADIs 6586 e 6587, com o ARE 1.267.879.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Alterou a Portaria Conjunta MS/SEPTR nº 20, de 18/06/2020.

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JOTA

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