Eliana Calmon

Eric Casimiro

Atualmente um dos temas mais discutidos na área do direito tributário é a forma de ser executada a decisão do Supremo Tribunal Federal que consagrou a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, ainda submetida ao julgamento de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.
Há décadas os contribuintes denunciam que estão a recolher as contribuições do PIS e da Cofins sobre uma base de cálculo majorada, entendimento que encontra apoio na grande maioria da doutrina. Entretanto, eles vinham sendo sistematicamente derrotados nos tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, quando finalmente sobreveio a apreciação no Supremo Tribunal Federal.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise"><img class="aligncenter wp-image-244441 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise-2.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Em 2014 a Corte Maior concluiu o julgamento do RE 240.785/MG e acolheu a tese dos contribuintes: “o ICMS não compõe a base de cálculo da Cofins”. Esse entendimento foi estendido ao PIS em 15 de março de 2017, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, este com repercussão geral e efeito vinculante. Foi uma grande vitória para os que amargaram durante anos um pagamento indevido.
Não obstante, o que parecia estar resolvido voltou a ser questionado em acirradas discussões quando a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, pretendendo rediscutir conceitos já amplamente examinados no acórdão de mérito do <a href="https://drive.google.com/file/d/1hh5_ycQ9CE2qxiU_nuR8oGvn4hjlVyGK/view?usp=sharing" target="_blank" rel="noopener noreferrer">RE 574.706/PR</a>, ao tempo em que, inovando inteiramente o pleito, buscou temperar os efeitos do julgado.
Nos aclaratórios, portanto, são questionados dois pontos centrais: a) o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins e b) a modulação dos efeitos, para só incidirem a partir da publicação do decisum.
Sobre a modulação dos efeitos, parece-nos que a pretensão torna evidente o tamanho do desespero da Fazenda em restituir a enorme quantia que arrecadou indevidamente, por longos anos, sobre uma base majorada.
É evidente que o Judiciário deve estar atento ao impacto econômico de suas decisões, mas o interesse econômico ou financeiro não pode servir de pressuposto para eventual afastamento da restituição de um indébito reconhecidamente inconstitucional e sobretudo injusto.
Aguarda-se o julgamento dos embargos com alguma apreensão, naturalmente, mas na certeza de que acatar o pleito fazendário seria como declarar que a inconstitucional incidência de ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins nunca existiu, nunca refletiu negativamente na atividade econômica e nunca ensejou arrecadação indevida, desde o seu nascedouro e de forma ainda mais contundente após a CF/1988. Definitivamente, não há interesse social que se sobreponha a tamanha lesão patrimonial.
Contudo, trouxe a Fazenda, nos seus embargos, aspecto de inteira relevância, merecedora de reflexão: quanto deve ser devolvido aos contribuintes? A resposta é óbvia: deve ser devolvido o justo, o que foi efetivamente pago a maior, nem mais, nem menos.
Ao analisarmos com cuidado o acórdão do Supremo Tribunal de Federal, proferido no RE 574.706/PR, nele encontramos os parâmetros necessários para uma devolução justa e proporcional, sem que isso importe em enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, daí ser essencial bem interpretarmos o contido no julgado.
Em primeiro lugar é importante distinguirmos duas situações distintas a serem consideradas: 1) como devem ser calculadas as contribuições para o futuro, com o expurgo da injusta majoração, e 2) como devem ser promovidas as liquidações das demandas já ajuizadas e apuradas as restituições.
No primeiro cenário, parece-nos bastante claro que os votos do leading case definiram que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da Contribuição do PIS e da Cofins é aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida equivale àquela destacada na nota fiscal de saída.
Com efeito, prevaleceu a compreensão de que faturamento e receita bruta – base de cálculo das contribuições em referência – equivalem à receita decorrente das atividades típicas, próprias da pessoa jurídica relativamente a cada ramo de atividade, que não se limitam a venda de mercadorias ou prestações de serviços, mas sem os valores que transitam a título de ICMS, que correspondem à receita pública dos estados.
Assim, em um mundo ideal, a União Federal deveria imediatamente tomar medidas concretas e normativas para adequar seu sistema arrecadatório, a fim de permitir que todos os contribuintes de uma cadeia produtiva decotassem os valores de ICMS destacados de suas notas fiscais de saída, independentemente de quem tenha recolhido tal tributo efetivamente. Dessa forma, todas as bases de cálculo das contribuições sociais estariam “descontaminadas” de quantias provenientes de ICMS.
Infelizmente, ao contrário desse mais justo proceder, a Fazenda Pública deixou de acatar a interpretação constitucional proclamada pelo Supremo e passou a editar normas autorizando a exclusão apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago pelo contribuinte, quer dizer, aquilo que ele verteu aos cofres públicos, em recalcitrância inaceitável.
Retomando nosso exercício de distinguishing, temos outros questionamentos aguardando uma resposta mais clara da Corte Suprema – e aqui reside a maior importância do que será julgado nos aclaratórios: como ficarão as liquidações e as restituições das inúmeras ações em curso? Qual ICMS deve excluído para apuração do valor das restituições?
<blockquote class="jota-article__eye">As respostas variam conforme o regime dos contribuintes de PIS e Cofins, que podem estar submetidos ao cumulativo ou ao não cumulativo.</blockquote>
No primeiro caso, o ICMS a ser decotado da base de cálculo é exatamente aquele mencionado nos votos vencedores do acórdão embargado, qual seja, o correspondente ao valor destacado nas notas fiscais de saída. Afinal, o contribuinte submetido ao regime cumulativo não pode se creditar das quantias recolhidas a título de PIS e Cofins nas etapas anteriores.
Quanto ao segundo cenário, relativo aos contribuintes submetidos ao regime não cumulativo das contribuições sociais, caso se observe tão somente o valor destacado em cada etapa da cadeia produtiva, é inegável que o cálculo para as restituições do PIS e da Cofins estará artificialmente inflacionado, o que poderia lesar, de certo modo, o fisco.
Em conclusão, caso se adote a tese advogada pela Fazenda, os contribuintes sairão lesados, porque nem todo ICMS traz consigo créditos das contribuições ao PIS/Cofins, como também nem toda operação com débito de ICMS corresponderá a um valor a recolher de ICMS no final da apuração.
Além disso, é possível que, mesmo em operações passíveis de incidência de ICMS, não haja valores a recolher aos cofres públicos, pois tal imposto é extinto com créditos acumulados de diversas origens.
Por essas razões desenhamos uma solução mais adequada à complexidade da restituição, detalhada em parecer jurídico juntado nos autos do RE 574.706/PR, em observância plena ao princípio da não cumulatividade das contribuições, consagrado no art. 195, § 12º, da Constituição Federal.
Nesse caso o valor a ser usado como parâmetro para as repetições do indébito seria o do ICMS destacado das notas fiscais de saída, deduzido exclusivamente do ICMS dos insumos que estavam sujeitos ao pagamento das contribuições ao PIS e a Cofins.
Assim, o contribuinte não poderia abater novamente parte de ICMS que já havia ingressado em suas contas como crédito de PIS e Cofins. Todavia, poderia requerer a restituição com base nos valores de ICMS incidentes sobre insumos não sujeitos aos pagamentos das contribuições.
Nesse cenário, deverá ser observada a seguinte sistemática de cálculo: ICMS devido na operação + ICMS de insumos sem créditos de PIS e Cofins – ICMS de insumos com créditos de PIS e Cofins = montante de ICMS a ser excluído.
Essa proposição permite a devolução rigorosa, em cada elo da cadeia produtiva, do que efetivamente causou pagamento a maior pelo contribuinte, considerando o posicionamento da Corte Constitucional, sem prejuízo para a Fazenda Pública nem enriquecimento ilícito para os contribuintes.
Consideramos serem absolutamente convergentes os fundamentos adotados nos votos vencedores do RE 574.706/PR, demonstrando a variedade de normas jurídicas e de entendimentos doutrinários a amparar o posicionamento vencedor ao proclamar: a base de cálculo da Contribuição ao PIS e à Cofins não deve contemplar o ICMS destacado na nota fiscal.
Em conclusão, no meio de tantos pensamentos confusos em busca de uma perfeita solução para que se cumpra o julgado, pode-se dizer que a resposta se encontra no próprio julgado.
Assim, seria salutar a rejeição dos aclaratórios, com a expressa menção de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, e não o ICMS a recolher, e com esclarecimentos relativos à forma de liquidação do julgado nos casos sob o regime não cumulativo, na forma proposta.
Sabemos que o país e o mundo estão vivendo tempos difíceis de grandes incertezas, mas a única certeza possível no meio de tantos desencontros é a imperiosa necessidade de se manter a segurança jurídica como norte, o que está a cargo da Suprema Corte, com a importante missão constitucional de definir o Direito e seus limites, seja para o fisco, seja para os contribuintes.

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Restituição de indébito PIS/Cofins

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