Rodrigo Alves dos Santos

Em tempos de Operação Lava-Jato e de acordos e de multas bilionárias, o debate a respeito da reparação de danos decorrentes de delitos de corrupção e de cartel ganham cada vez mais destaque no Brasil.
Na seara concorrencial, discussões referentes à vantagem auferida por integrantes de carteis e sobre os danos causados pelas práticas anticompetitivas permeiam as sessões do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e estão também instigando debates sobre a divulgação de informações e de documentos para fins do ajuizamento de ações de reparação de danos. Paralelamente, o Ministério Público Federal de São Paulo – MPF/SP, além de ajuizar ações civis públicas com o objetivo de obter indenizações por danos difusos a consumidores, promove audiência pública a esse respeito e vem participando de painéis temáticos sobre o assunto.
Dada a crescente atenção dada pela comunidade jurídica do direito concorrencial ao tema da reparação de danos causados por carteis e à temática da reparação de danos coletivos capitaneada pelo MPF/SP, entendemos ser pertinente trazer ao debate algumas considerações a respeito do Fundo de Defesa de Direitos Difusos – FDD, da pretensão de se calcular danos difusos causados por carteis a consumidores e das autoridades competentes para tanto. Cabe ressaltar que o tema das ações de reparação de danos causados por carteis – sejam elas privadas ou coletivas – não é novo e que não se pretende aqui esgotar as discussões a esse respeito ou mesmo abordar as inúmeras peculiaridades que permeiam o tema.
A Lei 12.529 de 2011 - Lei de Defesa da Concorrência - estabeleceu, em seu artigo 28, § 3º, que o produto da arrecadação das multas aplicadas pelo Cade será destinado ao FDD. Igualmente, ao tratar dos Termos de Compromisso de Cessação – TCC, a Lei determinou que deles, quando tratarem de investigações de carteis, deveriam constar a fixação de valor de contribuição pecuniária ao FDD (artigo 85, § 2º). Assim, não restam dúvidas de que as multas e contribuições pecuniárias decorrentes de investigações do Cade sobre carteis são destinadas - quando pagas - ao FDD.
O FDD é um fundo administrado pelo Conselho Federal Gestor do FDD, vinculado ao Ministério da Justiça, que, nos termos da Lei 9.008 de 1995, tem por finalidade “a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos” (artigo 1º, § 1º). Apenas no ano de 2016, o FDD arrecadou R$ 775 milhões, dos quais aproximadamente R$ 700 milhões vieram de multas aplicadas pelo Cade ou de contribuições pecuniárias acordadas com a autarquia. A participação do Cade no total dos fundos destinados ao FDD representou aproximadamente 90% em 2016.
Diante das constatações acima, a pergunta que se põe é: haveria espaço para se requerer em juízo a reparação de danos à coletividade em decorrência de cartel sancionado pelo Cade e considerando-se a existência de pagamento de multa ou de contribuição pecuniária ao FDD?
Não se questiona a possibilidade de consumidores individuais ajuizarem ações de reparação de danos individuais em face de prejuízos causados por integrantes de carteis, conforme, inclusive, expressamente permitido pelo artigo 47 da Lei de Defesa da Concorrência. O que se pretende debater é o cabimento de ações civis públicas ajuizadas pelo MPF ou por ministérios públicos estaduais, a fim de se reparar danos coletivos aos consumidores, nos termos do artigo 129, inciso III, da Constituição da República.
Em uma primeira análise, pode-se ter a impressão de que eventual ação nesse sentido poderia representar uma violação ao princípio do ne bis in idem, visto que a pessoa participante do cartel que tenha pago multa ou contribuição pecuniária ao Cade teria, ainda que indiretamente, contribuído para a reparação de danos coletivos. Não se pode, no entanto, ignorar a possibilidade de o dano causado pelo cartel exceder o valor do pagamento feito ao FDD pelo integrante do conluio. Nessa hipótese, eventual ação de reparação de dano parece ser legítima, para se obter indenização complementar à coletividade. Mas, nesse caso, entendemos ser essencial considerar no cômputo da indenização o valor pago a título de multa ou de contribuição pecuniária ao Cade.
Surge, então, o que seria possivelmente a maior dificuldade relacionada ao tema: a quem caberia calcular o dano à coletividade? E talvez ainda mais pertinente: quem teria o conhecimento técnico necessário para fazer esse complexo cálculo?
O tema não é novo, tendo sido debatido em diversos fóruns, como na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE. Texto divulgado em novembro de 2012,<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> fruto de discussões travadas no âmbito do Comitê de Concorrência da organização, afirma que o órgão mais preparado para avaliar e quantificar danos à coletividade seria a autoridade concorrencial de cada país, ao passo que o Poder Judiciário seria o mais indicado para avaliar danos individuais a consumidores. Não obstante reconhecer o preparo técnico das autoridades concorrenciais, o texto ressalta a dificuldade de se empreender análises dessa natureza:
De fato, calcular os danos causados à sociedade por carteis é tarefa dificílima, que necessariamente depende da participação de especialistas em economia, no mercado específico, em contabilidade, entre outros; assim, parece ter razão o texto da OCDE quando indica que autoridades concorrenciais tendem a ser o local mais apropriado para se realizar cálculos dessa natureza. Não obstante, a Lei de Defesa da Concorrência não atribui competência dessa natureza ao Cade,<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> de modo que eventual estudo a respeito dos danos causados por um cartel feito pelo Cade poderia representar ato nulo, por ser originado de autoridade incompetente.
Por outro lado, a Constituição da República determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, inciso XXXV), logo não se pode negar que o Poder Judiciário teria competência para analisar e, eventualmente, arbitrar o dano causado por cartel à coletividade. Nessa hipótese, o MPF e os ministérios públicos estaduais apresentam-se como órgãos legítimos para buscar a reparação dos danos à coletividade.
Apesar de ser evidente que os ministérios públicos e o Judiciário poderiam atuar na reparação de danos à coletividade causados por carteis, não nos parece que essa seria uma política interessante para o Estado, por diversas razões, entre as quais:
<ul>
<li>Ações civis públicas dessa natureza certamente levarão anos para serem concluídas, custarão valores altíssimos ao Erário e dependerão da participação de peritos, para se calcular com o mínimo de precisão os danos causados à coletividade;</li>
<li>Da mesma forma, o ônus de ações dessa natureza e das eventuais indenizações estabelecidas é muito alto às empresas, especialmente quando somados aos custos havidos com processos no Cade e com o pagamento de multas ou de contribuições pecuniárias decorrentes de decisões da autarquia;</li>
<li>Caso ação dessa natureza conclua pela existência de dano à coletividade, e o réu pague o valor calculado, essa quantia será destinada ao FDD, e não aos consumidores efetivamente lesados. Não haverá, portanto, propriamente uma reparação do dano, mas sim nova sanção ao réu, que pagará nova multa/contribuição ao Estado; e</li>
<li>A promoção de ações dessa natureza pode ter por consequência o enfraquecimento dos programas de leniência e de TCC do Cade, considerando-se que as empresas correrão o risco de ter que enfrentar ações civis públicas extremamente onerosas e longas baseadas em provas apresentadas por elas mesmas em processos no Cade.</li>
</ul>
Opção que nos parece mais interessante para promover a defesa dos consumidores seria criar incentivos e facilidades para que consumidores individuais ou grupos de consumidores unidos em associações busquem diretamente a reparação dos danos sofridos. Dessa forma, o cálculo dos danos causados pelo cartel torna-se mais simples, e as ações deixam de onerar os cofres públicos.
O Cade iniciou estudos nesse sentido ao submeter a consulta pública minuta de resolução sobre procedimentos de acesso a documentos provenientes de investigações antitruste. A intenção do órgão seria justamente de fomentar a reparação de danos concorrenciais no país.
Ainda que a resolução sob análise não tenha sido aprovada até o momento, há medidas que o Cade pode tomar desde já, para incentivar que indivíduos busquem reparar danos sofridos em função de carteis. A Lei de Defesa da Concorrência prevê, entre as sanções que poderão ser impostas pelo Cade, a publicação de extrato da decisão condenatória. O Cade pode, assim, aproveitar a previsão legal, para determinar que o condenado publique informes nos jornais divulgando não só a condenação em si, mas também a previsão de que os prejudicados pela conduta poderão ingressar em juízo para obter indenização por perdas e danos. Medida semelhante poderia ser adotada nas negociações de acordos de leniência e de TCCs. Desse modo, o Estado deixaria de ter gastos adicionais e conscientizaria os consumidores a respeito de possível lesão a seus direitos, como já ocorre em campanhas de recall promovidas pelas empresas sob fiscalização da Secretaria Nacional do Consumidor.
O tema da reparação de danos causados por carteis certamente terá vários desenvolvimentos nos próximos anos, mas é importante que os agentes públicos envolvidos no debate avaliem com cautela a melhor forma de participarem de processos de reparação de danos, para evitar retrocessos na bem-sucedida política de defesa da concorrência do país. Deve-se aproveitar o atual momento vivido pela nação, no qual a coletividade toma maior consciência sobre os males causados tanto pela corrupção quanto por carteis, para instruir o público a respeito de seus direitos como vítimas de carteis.

Cade

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JOTA

Reflexões sobre o tema em tempos de operação Lava Jato

Reparação de danos à coletividade causados por cartéis

Reflexões sobre o tema em tempos de operação Lava Jato