Frederico de Oliveira Ferreira

A Lei nº 13.303/2016 representa um importante marco jurídico na regulação da exploração direta de atividade econômica pelo Estado, ao instituir o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias em todas as esferas federativas, finalmente regulamentando o art. 22, XXVII e o art. 173, §1º, III, da Constituição Federal.
Dentre diversas normas relativas à constituição, organização e gestão, o ‘Estatuto Jurídico das Estatais’ traz, em seus artigos 28 a 67, um regramento para as licitações de empresas estatais, constituindo-se como regra geral a ser observada, a princípio, em todas as contratações realizadas por essas entidades.
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Pretendendo regulamentar a dispensa de licitação prevista no art. 29, inciso XVIII, do ‘Estatuto Jurídico das Estatais’, o Decreto nº 9.188/2017 estabeleceu um regime especial de desinvestimento de ativos das sociedades de economia mista no âmbito da Administração Pública Federal, impondo uma reflexão sobre a possibilidade de regulamentação de um regime especial de contratação extravagante à norma geral de licitações.
Contudo, a questão alcançou uma nova dimensão em 29/06/2018, com decisão monocrática proferida nos autos da ADI nº 5.624/DF, que questiona a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 13.303/2016.
Deferindo parcialmente a tutela provisória requerida na ação direta, o Relator conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 29, caput, XVIII, da Lei nº 13.303/2016, para determinar que a alienação de controle societário de empresas estatais e suas subsidiárias exige prévia autorização legislativa, e que a dispensa de licitação tratada no dispositivo somente pode ser aplicada à venda de ações que não importem em perda de controle acionário.
A partir dessa decisão, a análise da questão assume novos contornos, exigindo que se considere o alcance das medidas liminares deferidas na ADI nº 5.624/DF, que sensibilizam não apenas a aplicação do art. 29, caput, XVIII, da Lei nº 13.303/2016 (expressamente referido), como também a eficácia do próprio Decreto 9.188/2017.
<blockquote class="jota-article__eye">Antes, contudo, a adequada compreensão da matéria recomenda uma correta definição e distinção entre os conceitos de privatização, desestatização e desinvestimento, que estão na base da discussão sobre alienação de ativos por empresas públicas e sociedades de economia mista.</blockquote>
Com efeito, o debate acerca do tema tem como pano de fundo um cenário econômico bastante desfavorável para empresas estatais nos últimos anos, muitas delas apresentando um alto grau de endividamento, que torna necessária a reorganização de seus portfólios de investimento, desfazendo-se de ativos que não propiciem um retorno esperado, para concentrar esforços e recursos em suas atividades primordiais e de melhor desempenho, para, com isso, alcançar o reequilíbrio financeiro.
Por isso, é justamente a necessária delimitação dos conceitos acima referidos que permitirá a correta compreensão da natureza e finalidade de cada operação de alienação de ativos por estatais, indicando, por conseguinte, o parâmetro normativo de regência.
Embora não se verifique uma uniformidade na utilização do termo privatização, no que se refere à alienação de ativos, seu conceito está genericamente relacionado à alienação onerosa de uma empresa estatal para um agente privado. Entretanto, o termo é utilizado historicamente com alguma carga ideológica, para referir qualquer operação de transferência de entidades ou atividades do setor público para o setor privado.
Em paralelo, comumente empregado como sinônimo de privatização, o conceito de desestatização foi delimitado pelo art. 2º, §1º, da Lei nº 9.491/1997, abrangendo determinada operações realizadas dentro do Programa Nacional de Desestatização. Em outros termos, trata-se de execução de uma política de Estado, que reordena sua atuação na economia como um todo.
Em posição diversa, a construção do conceito de desinvestimento está relacionada à atividade de gestão empresarial, em que a transferência de bens ou direitos é realizada dentro de um processo de reordenação ou reestruturação das atividades desenvolvidas por qualquer empresa. Assim, a operação é absolutamente distinta de uma decisão típica do Estado.
É justamente dentro desse conceito que se insere a regulamentação trazida pelo Decreto 9.188/2017, a qual traz diretrizes para a alienação de ativos no âmbito das sociedades de economia mista federais (e não das próprias entidades), para viabilizar a reorganização de seus portfólios de investimento, com a finalidade de ampliar sua eficiência e competitividade no mercado.
Feita essa necessária distinção, é possível agora enfrentar, de maneira objetiva, o alcance das medidas cautelares deferidas na ADI nº 5.624/DF sobre a alienação de ativos de sociedades de economia mista federais, pelo regime especial regulamentado no Decreto nº 9.188/2017
Quanto ao primeiro ponto da referida decisão liminar, o Min. Relator afirmou a necessidade de prévia autorização legislativa para venda de ações de estatais e suas subsidiárias que importem em alienação do controle societário, mas não esclareceu se essa autorização deveria ser específica para cada operação, ou se bastaria a autorização genérica (aspecto de extrema relevância quando se trata de participações em subsidiárias ou controladas, em processos de desinvestimentos).
A construção da resposta a esse questionamento pode ser iniciada pela jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, que, no acórdão da ADI nº 1.649/DF, de relatoria do Min. MAURÍCIO CORREA, de 28/05/2004, afirmou a validade de prévia autorização legal genérica para criação de subsidiárias e controladas, confirmando a desnecessidade de nova lei especifica para cada empresa a ser criada. No julgamento, o Min. NELSON JOBIM chega a afirmar:
 “O disposto no art. 37, inciso IX da Constituição, foi exatamente a forma pela qual criou-se restrições para que o Estado pudesse intervir na atividade econômica. Se a atividade econômica, estabelecida no art. 173 da Constituição, era restrita a determinados casos, ou seja, “aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”, é que se exigiu lei específica na criação de empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação, principalmente empresa pública de economia mista, que é a forma pela qual o Estado intervinha na atividade econômica. 
 Essa é a razão do dispositivo. É por isso que não se exige lei para excluir ou extinguir uma empresa. Só se exigiu lei para criar, porque na criação da entidade pública é que se interviria na atividade econômica; para sair da atividade econômica, não haveria a necessidade.”
Posteriormente, o ‘Estatuto Jurídico das Estatais’ prevê que a constituição de empresa pública e de sociedade de economia mista depende de prévia autorização legal, bem como estabelece a possibilidade de criação de subsidiárias pelas empresas estatais mediante prévia autorização legal (art. 2º, §§1º e 2º da Lei 13.303/16), repetindo o comando do art. 37, XX, da Constituição.
Assim, no mesmo sentido do entendimento erigido na ADI nº 1.649/DF, o Decreto nº 8.945/16, ao regulamentar a Lei nº 13.303/16, estabeleceu expressamente em seus artigos 6º e 7º que a prévia autorização legal para constituição de subsidiária poderá ser genérica e estar prevista apenas na lei de criação da estatal controladora.
Nesse contexto, e inclusive por decorrência imediata do paralelismo das formas, é possível concluir que a existência de prévia autorização legal genérica para constituição de subsidiárias ou controladas seria suficiente para viabilizar a alienação de seu controle societário (ainda que não propriamente da empresa pública ou sociedade de economia mista controladora), sobretudo quando se tratar de operações realizadas no regime especial de desinvestimento do Decreto nº 9.188/2017, que, como sinalizado, destina-se à reordenação ou reestruturação das atividades em decorrência de decisões empresariais no âmbito das estatais, em cumprimento à business judgemente rule, com a finalidade de ampliar sua eficiência e competitividade no mercado.
Prosseguindo, quanto à necessidade de um processo licitatório para alienação do controle societário de subsidiárias ou controladas de empresas públicas e sociedades de economia mista, é necessário perquirir se a medida exige a aplicação direta da norma geral de licitação instituída pela Lei nº 13.303/2016, ou se seria possível a observância de regime previsto em legislação extravagante.
Para equacionar essa indagação, é importante observar que o ordenamento jurídico brasileiro convive harmonicamente com regimes especiais de contratação pela Administração Pública, mesmo antes da vigência do ‘Estatuto Jurídico das Estatais’.
A título de exemplo, pode ser citada a Lei nº 12.462/2011, que instituiu o ‘Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC’, especificamente para as licitações e contratos necessários à realização de determinados eventos esportivos e determinadas atividades relacionadas no próprio diploma legal.
Nesse cenário, sinaliza-se pela possibilidade de aplicação do regime especial de desinvestimento do Decreto nº 9.188/2017, sobretudo porque, vale registrar, sua elaboração tem origem em entendimento do Tribunal de Contas da União no acórdão nº 442/2017 (TC 013.056/2016-6) que, reconhecendo a inadequação das normas do Programa Nacional de Desestatização para a realização de determinadas operações de desinvestimento, recomendou à Presidência da República que avaliasse a conveniência e oportunidade de criação de norma específica que disponha sobre alienações e desinvestimentos de sociedade de economia mista.
Na sequência, é importante considerar que, com a aplicação do referido regime especial de desinvestimento, a incidência do art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/16 não conduziria à uma situação de negociação direta, mas à observância de um verdadeiro procedimento competitivo descrito nos artigos 5º a 38 do Decreto nº 9.188/17, que traria maior segurança e garantias à defesa dos interesses públicos nessas operações.
Assim, concebendo-se a possibilidade de instituição de procedimento licitatório extravagante à norma geral de licitação em estatais, pode-se concluir que a interpretação conforme à Constituição dada ao artigo 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016, não afasta a possibilidade de aplicação da regulamentação trazida no Decreto 9.188/2017, que apresenta procedimento competitivo próprio, atendendo às finalidades pretendidas pela decisão liminar.
<a name="_GoBack"></a> Ademais, a análise pormenorizada do processo competitivo previsto no Decreto nº 9.188/2017 e o procedimento licitatório previsto na Lei nº 13.303/2016 demonstra que os regimes apresentam mais pontos de convergência do que divergência, sendo que as diferenças têm por objeto adequar o procedimento às características específicas do mercado e, em muitos casos, há inclusive um maior rigor no regime previsto no decreto regulamentar.
Dessa forma, seria possível a conclusão pela regularidade e adequação do regime regulamentado no referido Decreto, que não conflitaria com a norma geral de licitações em estatais, mas espelha suas diretrizes, adequando-as às peculiaridades de operações específicas de alienação de ativos, com observância dos princípios constitucionais de impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Por fim, vale o registro de que a questão deverá assumir contornos mais claros, com a apreciação da decisão liminar da ADI nº 5.624/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, pautada, a princípio, para a sessão extraordinária do dia 30/05/2019, que seguramente fornecerá a necessária segurança jurídica à questão, definindo os limites de atuação das estatais nas operações de desinvestimento, esclarecendo a possibilidade de aplicação do Decreto nº 9.188/2017.

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JOTA

Supremo pode julgar caso sobre limites de atuação das estatais nas operações de desinvestimento

Regime de contratação na alienação de ativos por estatais

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