Viviane Muller Prado

Yasmin Fernandes Reis

Instrumentos consensuais são cada vez mais usados para lidar com ilícitos no sistema jurídico brasileiro. Termos de compromisso e de ajustamento de conduta convivem com processos administrativos sancionadores e representam instrumentos da administração pública para lidar com suspeitas de condutas ilícitas. Ganham espaço também os acordos de leniência como instrumento de investigação e conhecimento de fatos dificilmente acessados sobre esquemas organizados contrários à lei.
No mercado de capitais, desde a Lei 9.547, de 05 de maio de 1997, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e os agentes de mercado podem assinar termo de compromisso e suspender processo administrativo sancionador. A lei exige que a sua celebração seja justificada no interesse público e que a conduta potencialmente ilícita seja cessada e as irregularidades corrigidas, inclusive com indenização de eventuais prejuízos. Não há confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta.
Quais são os motivos que levam o regulador a aceitar firmar um termo de compromisso e não levar adiante o procedimento que pode concluir pela punição de práticas ilícitas? No mercado de capitais, a decisão cabe ao colegiado da CVM de acordo com “seu exclusivo critério, se o interesse público permitir”. Não há parâmetros legais rígidos para optar pela celebração de termos de compromisso. A regulamentação administrativa indica que a avaliação gira em torno da “oportunidade e conveniência na celebração do compromisso e adequação da proposta formulada”, bem como deve considerar a natureza e gravidade das infrações, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição no caso concreto.
Os conceitos abertos que justificam a assinatura dos termos de compromisso sinalizam a relevância de organizar dados sobre a utilização deste instrumento regulatório para melhor compreender a função que cumpre na atividade punitiva da regulação do mercado de capitais. O conhecimento sobre os termos de compromisso pode se tornar ainda mais importante se o previsto na Medida Provisória 784 for convertido em lei, pois passa a ser fonte de receita do regulador uma vez que os recursos arrecadados serão destinados ao Fundo de Desenvolvimento do Mercado de Valores Mobiliários.
O potencial arrecadatório exige o acompanhamento mais próximo sobre as decisões de fechar ou não termos de compromisso. Pensando nisto, organizamos algumas informações referentes aos termos de compromisso firmados nos anos de 2015 e 2016 com o fim de buscar elementos para responder às seguintes questões: Termo de compromisso significa um instrumento regulatório relevante utilizado pela CVM? Quantas pessoas celebraram termo de compromisso neste período? Qual é a posição dos compromitentes? Quais são potenciais ilícitos objetos dos termos de compromisso? Qual é a fundamentação da CVM para atender o interesse público? Qual a métrica para definir oportunidade e conveniência? Quais obrigações são estabelecidas nos termos de compromisso? Quando a obrigação for pecuniária, quais são os valores envolvidos?
Abaixo são apresentados os principais resultados do levantamento realizado.
1. Termo de compromisso é instrumento regulatório relevante utilizado pela CVM?
Uma das métricas que indicam a relevância dos termos de compromissos é a sua comparação, em números, com os processos administrativos sancionadores nos anos 2015 e 2016. Neste biênio, foram julgados 124 processos sancionadores; foram propostos 105 termos de compromisso, mas apenas 53 foram aceitos pelo órgão colegiado da CVM, conforme visualizado no Gráfico 1 e Gráfico 2 abaixo.  <a href="/wp-content/uploads/2017/08/cvm11.jpg"><img class="aligncenter wp-image-91468 size-full" src="/wp-content/uploads/2017/08/cvm11.jpg" alt="" width="669" height="365" /></a>
Estes números mostram que a via consensual é menos utilizada que a via punitiva tradicional, mas não é irrelevante uma vez que 30% dos casos foram finalizados por termo de compromisso. Este resultado já foi diferente em outros anos. Por exemplo, entrem 2007 e 2010, os termos de compromisso na CVM chegaram a 55% da atuação sancionadora.
A mera proposta de termo de compromisso pelo regulado não é suficiente para conseguir a suspensão do processo sancionador. Em 2015 e 2016, aproximadamente 50% dos termos de compromisso propostos não foram aceitos, isto é, de um total de 105 propostas, 53 foram aceitas e 52 rejeitados pelo colegiado.
Os 53 termos firmados envolveram 157 compromitentes. Não foi possível identificar um padrão de atuação dos regulados que por ora fazem propostas conjuntas, outras vezes o fazem individualmente. Se olharmos os proponentes com termos de compromisso aceitos verificamos que 53% formularam propostas isoladamente e nos demais 47% a proposta foi conjunta.
A partir de 2005, após a propositura pelo regulado, o termo de compromisso é analisado previamente pelo Comitê de Termo de Compromisso, cuja função é identificar se há conveniência e oportunidade na celebração e, se necessário, negociar valores com os proponentes. A posição tomada pelo Comitê pode ser acatada ou não pelo colegiado da CVM.
Se analisarmos os termos de compromissos aceitos nos anos de 2015 e 2016, verificamos que as recomendações do Comitê de firmar os termos de compromisso são acatadas pelo Colegiado da CVM. Há poucos casos, no entanto, nos quais o Comitê entende pela rejeição do acordo e o Colegiado aceita celebrar o termo de compromisso.
2. Quais potenciais ilícitos são objeto dos termos de compromisso?
A segunda pergunta que respondemos é quais condutas ilícitas supostamente praticadas são objeto de termos de compromisso.
Aproximadamente 47% dos termos de compromisso firmados em 2015 e 2016 envolveram matérias disciplinadas na Lei 6.404/1976. Separando por assuntos, temos os seguintes temas da lei acionária mencionados nos termos de compromisso:
<a href="/wp-content/uploads/2017/08/CVM222.jpg"><img class="aligncenter wp-image-91467 size-full" src="/wp-content/uploads/2017/08/CVM222.jpg" alt="" width="638" height="326" /></a>
Outra legislação federal mencionada foi a Lei 10.931/2004, que trata de “incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário”. Esta lei, no entanto, envolveu apenas um termo de compromisso composto por dois compromitentes.
Os termos de compromisso também versam sobre regulamentação administrativa da CVM. Ao buscar quais possíveis ilícitos administrativos o regulador termina a análise com a assinatura de um termo de compromisso, temos a seguinte informação:
<a href="/wp-content/uploads/2017/08/CVM333.jpg"><img class="aligncenter wp-image-91466 size-full" src="/wp-content/uploads/2017/08/CVM333.jpg" alt="" width="645" height="388" /></a>
Verifica-se que grande número de termos de compromisso refere-se a questões informacionais dispostas na ICVM 358/02 (sobre o uso de informações e a divulgação de fatos relevantes em companhias abertas), ICVM 400/03 (sobre as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários), ICVM 480/09 (sobre registro de emissores de valores mobiliários). Em seguida, envolvendo quase 20 compromitentes, está a ICVM 387/03 (sobre operações com valores mobiliários em bolsa) e também a ICVM 308/99 (sobre registro e o exercício de auditorias independentes). Em menor número, com menos de 10 compromitentes, está a ICVM 325/00 (sobre registro de investidor não residente no país), a ICVM 409/04 (atividades dos fundos de investimento), e ICVM 08/79 (sobre ilícitos do mercado secundário) e ICVM 306/99 (sobre administração de carteira de valores mobiliários).
3. Qual a posição das pessoas que firmam os termos de compromisso?
Ao conhecer os eventuais ilícitos que são finalizados por termos de compromisso já aparecem as pistas sobre quais são as posições ocupadas por aqueles que firmam os contratos com a CVM. São eles:
<a href="/wp-content/uploads/2017/08/CVM444.jpg"><img class="aligncenter wp-image-91465 size-full" src="/wp-content/uploads/2017/08/CVM444.jpg" alt="" width="636" height="324" /></a>
Os administradores dos emissores de valores mobiliários somam 63% dos compromitentes dos termos de compromissos aceitos. Nesta posição de gestão da companhia emissora, 38% são membros do conselho de administração e 15% diretores de relações com investidores.
Em seguida aparecem os intermediários, envolvendo as corretoras de valores mobiliários e corretores, agentes autônomos, custodiante, bolsa de valores, instituições financeiras e seus administradores.
4. Qual a fundamentação da CVM para a aceitação dos termos de compromissos?
Sendo órgão específico criado para analisar e negociar os de termos de compromisso, os pareceres do Comitê de Termos de Compromisso justificam a aceitação ou não das propostas. Como visto acima, nos casos indicados para aceitação, a decisão do Colegiado tende a seguir o parecer do Comitê.
As justificativas das aceitações são padronizadas. Em sua maioria mencionam a conveniência e oportunidade de celebrar o acordo com o objetivo de desestimular novas práticas, nortear a conduta dos agentes do mercado e atender a finalidade preventiva do instrumento.
Em algumas das propostas rejeitadas, que apareceram conjuntamente com propostas aceitas, encontram-se justificativas como: conveniência do Colegiado apreciar o caso, gravidade do suposto ilícito e percepção que o termos de compromisso não teria o “efeito paradigmático” que inibiria novas condutas.
A análise dos termos de compromisso firmados entre 2015 e 2016 não dá pistas que nos permitam pensar concretamente o significado de interesse púublico, conveniência e oportunidade.
5. Obrigações estabelecidas nos termos de compromisso?
A quase totalidade dos termos de compromisso aceitos determinam obrigações de pagamento de determinada quantia à CVM, que é destinada ao Tesouro Nacional. Os montantes pagos variaram entre R$15.000,00 e R$5.000.000,00. Não conseguimos encontrar uma relação entre ilícitos analisados e valores pagos pelos compromitentes.
Apenas dois termos de compromisso celebrados previam prestações não pecuniárias. Em um deles, o compromitente obrigou-se a financiar para dois servidores curso de Mestrado Executivo em Gestão Pública na Universidade de Columbia, EUA, e em outro a financiar para funcionários da CVM Curso de Contabilidade Avançada em padrões contábeis IFRS/CPC.
Olhar para os termos de compromisso firmados nos últimos dois anos indica que se trata de instrumento regulatório que tem potencial interessante na inibição de condutas, mas não é possível fazer uma avaliação da sua efetividade ou encontrar um padrão de atuação do regulador. A análise também não conseguiu identificar elementos suficientes para melhor compreender como a CVM define os conceitos abertos de interesse público, conveniência e oportunidade. Assim, a pergunta que nos colocamos (o que leva a CVM a firmar os termos de compromissos?) não consegue pode ser respondida com  a pesquisa empírica empreendida com nos próprios termos de compromisso.

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JOTA

Uma análise sobre os termos de compromisso firmados nos anos de 2015 e 2016 

Por que a CVM firma termos de compromisso?

Uma análise sobre os termos de compromisso firmados nos anos de 2015 e 2016