João Cláudio Monteiro Marcondes

Os escândalos expostos pela Operação Lava Jato reacenderam antigas discussões sobre a má gestão de obras públicas no país. A discussão não é nova! Basta lembrar que a Lei 8.666/93, marco regulatório das licitações e dos contratos com o Poder Público, foi sancionada na esteira do escândalo dos anões do orçamento no final do governo Itamar Franco.
Recentemente, contudo, a eficácia da Lei 8.666/93 para evitar projetos inexatos, aditivos infindáveis e superfaturamentos, vem sendo seriamente questionada.
Cada vez mais, estudiosos do tema sugerem novos mecanismos capazes de garantir a execução das obras nos exatos termos pactuados com o governo, destacando, entre outros, o Performance Bond, modalidade de seguro amplamente utilizada no Direito anglo-saxão.
O mecanismo do Performance Bond é simples: se a empreiteira (tomadora do seguro) não concluir, atrasar ou executar de forma inadequada a obra encomendada, a seguradora promoverá a conclusão e/ou reparos necessários, quer contratando terceiro para tanto, quer indenizando o Poder Público (segurado) para que este contrate terceiro com esse objetivo.
A obrigação de reparar os prejuízos estimula a seguradora a fiscalizar de perto a obra, cobrando da empreiteira o cumprimento de cada prazo e obrigação contratual. Evita-se, assim, que a fiscalização recaia sobre o Poder Público, cujos agentes têm se mostrado presas fáceis de interesses privados.
Por certo que o Performance Bond se enquadra na categoria do seguro-garantia previsto na Lei 8.666/93, estando regulado pela Circular SUSEP 477/2013. Entretanto, o seu uso no Brasil é tímido se comparado a países como Estados Unidos, Canadá e Reino Unido. Reside aí parte da explicação para a maior eficácia do instrumento no exterior.
Em primeiro lugar, a legislação brasileira sequer obriga o governo a exigir garantias de quem se candidata a uma obra pública. De acordo com o caput, do art. 56, da Lei 8.666/93, o Poder Público poderá – e não deverá – exigi-las em procedimentos de licitações.
Em segundo, o §1º, ao elencar as modalidades que podem ser exigidas, coloca o seguro-garantia no mesmo patamar da fiança bancária, da caução em dinheiro e da caução em títulos da dívida pública. E o que é pior, a escolha da modalidade cabe ao contratado e não ao Poder Público, como entende a doutrina. Por fim, o §3º limita o valor da garantia, seja qual for a escolhida, a 10% do valor do contrato.
Assim, enquanto as duas primeiras regras desestimulam a adoção do seguro-garantia, que não é obrigatório e ainda pode ser preterido por outra modalidade preferida pela empresa encarregada da obra, a última limita a eficácia do mecanismo, que, mesmo se escolhido, só cobrirá 10% do contrato.
Nada mais distante da forma como o Performance Bond é aplicado no exterior, sobretudo nos Estados Unidos, onde foi introduzido no final do século XIX. Desde ao menos oHeard Act de 1893 (posteriormente convertido no Miller Act), a contratação do Performance Bond pelo particular é obrigatória em obras do governo federal. Cuida-se aqui de obrigação prevista em lei e não em dispositivos administrativos. Diversas leis estaduais estenderam a obrigatoriedade para obras de Estados e Municípios, inclusive exigindo que o Performance Bond garantisse 100% do valor do contrato. É o caso, por exemplo, das legislações de Maine, Mississipi, Carolina do Sul, entre outros Estados americanos.
Por sua vez, a jurisprudência norte-americana mostra que diferentes questões envolvendo o mecanismo já são discutidas por lá. As cortes, por exemplo, já se debruçaram sobre Performance Bonds que garantiam não somente a conclusão da obra, mas os defeitos surgidos após a conclusão. Já se debruçaram, ainda, sobre a responsabilidade da seguradora quando a falha da empreiteira decorre de problemas nos projetos e/ou declarações do próprio Poder Público. Tratam-se, em suma, de questões variadas, que revelam o avanço e a disseminação do instituto no país.
No Brasil, infelizmente, a escassa jurisprudência sobre a matéria ainda se concentra na questão da executividade do Performance Bond, havendo raras decisões abordando outros aspectos da matéria.
As diferenças no campo legislativo e jurisprudencial mostram que o Performance Bond, embora previsto de forma geral na Lei 8.666/93, ainda não é aproveitado em todo o seu potencial por aqui. Os prejuízos bilionários que os governos federal, estadual e municipal continuam suportando com obras públicas, mesmo após o avanço institucional trazido com a lei das licitações, evidenciam a urgência de realmente introduzi-lo no dia a dia do governo, o que resultará em inegáveis ganhos para o contribuinte.

Working with receipts

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Performance Bond e os contratos de obras públicas

Uma solução para um antigo problema