Grupo de Pesquisa sobre Jurisprudência do TIT do NEF/FGV Direito SP

Este artigo tem por escopo a análise específica do tema relativo à falta de fundamentação por parte da Fiscalização, em AIIM que faz a acusação de creditamento indevido em caso de aquisição de material para uso e consumo do estabelecimento.
Inicialmente, como de praxe, abordaremos brevemente os teores de julgados prolatados pela Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, publicados no período de 14/12 a 18/12/20 e 26/01 a 30/01/2021, sendo que 44 decisões foram de não conhecimento dos Recursos Especiais. Abaixo os casos que tiveram ao menos os méritos parcialmente apreciados:
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
- AIIM nº 4047622: O Recurso Especial do Contribuinte foi conhecido e parcialmente provido para excluir cobrança em duplicidade;
- AIIM nº 4082531: O Recurso da Fazenda Estadual foi conhecido e provido para reformar parcialmente a decisão recorrida, aplicando-se a taxa de juros SELIC aos débitos tributários somente a partir de 01/11/17;
- AIIM Nº 4095281: O Recurso Especial da Fazenda Estadual foi conhecido e provido, com a reforma da decisão recorrida e restabelecendo integralmente as exigências fiscais, tendo em vista a não caracterização de boa-fé do Contribuinte;
- AIIM Nº 4084812: Em seu Recurso Especial, o Contribuinte alegou que o acórdão recorrido contrariou os precedentes no sentido de reconhecer que o destinatário das suas vendas interestaduais é contribuinte regular do ICMS e que, portanto, a alíquota interestadual utilizada estaria correta, sendo assim indevida a autuação. Foram aplicadas as Súmulas nºs. 10/17 e 13/18 do TIT/SP. Aludido Recurso foi conhecido e provido, cancelando-se o AIIM;
- AIIM Nº 4039442: Não pagamento de ICMS em operação de importação de mercadoria. Concomitância entre a matéria discutida no processo administrativo e no processo judicial. Manutenção da multa e juros de mora em face da ausência de depósito judicial no montante integral. Recurso Especial da Fazenda Pública conhecido e provido;
- AIIM Nº 4084326: Infração relativa à falta de estorno do crédito de ICMS decorrente de saída de mercadorias para a Zona Franca de Manaus que se equiparam às operações imunes de exportação. O Recurso Especial do contribuinte foi parcialmente conhecido e, na parte conhecida, negado provimento;
- AIIM Nº 4023426: Levantamento fiscal. O melaço de cana-de-açúcar como subproduto destinado à indústria de ração corresponde à mercadoria tributada. Falta de estorno de crédito na venda de óleo diesel. Emissão de documento com valor do imposto em operações sujeitas à Substituição Tributária. Recurso Especial da Fazenda Estadual conhecido e provido;
- AIIM Nº 4090694: Restou decidido que vício da Ordem de Serviço Fiscal não contamina o lançamento tributário. Elemento formal de procedimento e ausência de prejuízo. Recurso Especial da Fazenda Estadual conhecido e provido e;
- AIIM Nº 4041356: Infração relativa à documentação fiscal em entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal hábil. Em razão da inexistência de comprovação de atividade passível de homologação, foi aplicada a regra do art. 173, I, do CTN para a contagem do prazo decadencial. Recurso Especial da Fazenda Pública conhecido e provido.
A partir deste momento, passemos à abordagem de precedente acerca do tema delimitado no início deste artigo, qual seja, a falta de fundamentação de AIIM lavrado por creditamento indevido em decorrência da acusação de entrada de materiais destinados a uso e consumo do estabelecimento.
Pois bem. O TIT/SP, no julgamento do AIIM nº 4.063.767-0 (à época, 5ª Câmara Julgadora), teve a oportunidade de analisar este AIIM, no qual, antes da lavratura, o contribuinte foi notificado a fornecer notas fiscais relativas às mercadorias que embasaram o crédito lançado em GIA.
Diante disso, o contribuinte apresentou planilha e notas fiscais e o Fisco lavrou o AIIM por entender que se tratava de mercadoria adquirida para uso e consumo do estabelecimento, o que não daria direito ao crédito de ICMS.
No Relatório Circunstanciado do AIIM, não havia explicação da Fiscalização acerca dos motivos que levaram à conclusão de que tais produtos teriam a referida natureza, limitando-se a expressar apenas que “o contribuinte atendendo a notificação, entregou os documentos solicitados, discriminando o material de uso e consumo que foi interpretado como insumo com créditos de ICMS aproveitados e as respectivas notas fiscais que os originaram bem como seu registro”. De acordo com o voto condutor (acompanhado por unanimidade), o Fisco apenas explicou a autuação por ocasião da Manifestação à Defesa apresentada pelo contribuinte.
Ainda, segundo o aludido voto: “É inegável que essas informações deveriam estar descritas no relato que acompanha o auto de infração, de modo que o contribuinte, no momento da apresentação de sua defesa, pudesse refutar tais informações”.
E continua: “Lavrar o auto de infração com todas as penalidades decorrentes da verificação da infração tributária requer motivação mínima que levou a Fiscalização a constituir o crédito tributário. No presente caso, ainda que o contribuinte tenha se creditado indevidamente de produtos que não ensejam direito ao crédito, o Fisco, como autoridade administrativa que tem seus atos vinculados, deveria explicar por qual razão entende que os produtos constantes nas notas fiscais são utilizados para consumo do próprio estabelecimento”.
A nosso ver, a inobservância e cumprimento de um dos requisitos inerentes ao AIIM, por colocar em risco o exercício do direito de defesa e o contraditório, não corresponde a mero erro de forma passível de retificação.
Diante disso, observa-se que o AIIM aqui analisado foi cancelado por falta de fundamentação por parte do Fisco, em nítida ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, além de violação ao artigo 34 da Lei nº 13.457/09 (que rege o Contencioso Administrativo Tributário no Estado de São Paulo), o qual enumera os requisitos necessários do lançamento tributário, em especial, a descrição do fato gerador da obrigação correspondente e das circunstâncias em que ocorreu, além da obrigatoriedade de sua instrução com documentos, demonstrativos e demais elementos materiais comprobatórios da infração.
Por oportuno, voltando ao caso concreto, saliente-se que, em face da decisão que cancelou o AIIM, a Fazenda do Estado de São Paulo interpôs Recurso Especial, que não restou conhecido por unanimidade, pela colação de paradigmas inaplicáveis ao caso.
Diante do julgado aqui abordado, podemos concluir que o TIT/SP sinaliza que o AIIM deve ser lavrado com satisfatória fundamentação, sob pena de cancelamento.
No dia a dia, observamos que AIIM’s desta natureza (creditamento indevido em função da natureza dos produtos adquiridos) muitas vezes são decididos pelo mérito propriamente dito, sem que haja uma observância mais detida acerca da fundamentação fiscal.
Precedentes como o aqui tratado, sem sombra de dúvidas, têm o condão de contribuir com o aperfeiçoamento de todos os envolvidos na relação processual, quais sejam: Fisco, Representantes das Partes e Julgadores, a fim de que sejam lavrados e mantidos ou não os lançamentos com a rigorosa observância do quanto exposto neste artigo.
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Autores:
Rodrigo Helfstein
Luzia Corrêa Rabello
Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Kalinka Bravo
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JOTA

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Observatório do TIT: ausência de fundamentação do AIIM- creditamento indevido

Precedente cancela Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) lavrado com ausência de fundamentação por parte da Fiscalização.