Juliano Maranhão

O Superior Tribunal de Justiça tem permitido o acesso ao conteúdo das trocas de mensagens pelo WhatsApp em celulares apreendidos no domicílio dos investigados na operação Lava-Jato, independentemente de autorização judicial específica. Isso, a despeito do art. 5o, inc. XII, da Constituição Federal de 1988, garantir a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. O argumento é elaborado sobre precedente do Supremo Tribunal Federal e basicamente consiste na distinção entre “fluência da comunicação em andamento”, que seria o objeto da proteção constitucional e cujo acesso estaria sujeito aos condicionamentos da Lei de Interceptação (Lei 9296/96), e “dados obtidos como consequência desse diálogo” — de livre acesso e uso pelas autoridades policiais quando abrangidos em autorização genérica para busca e apreensão de itens no domicílio (incluindo todos os tipos de computadores).
Em artigo recentemente publicado no jornal O Estado de São Paulo, a equipe do Internet Lab questionou a coerência axiológica ou injustiça dessa distinção na interpretação da constituição, já que protege a privacidade de singela conversa mas permite a devassa de diversas conversas registradas no aplicativo WhatsApp. Não pode o menos, mas pode o mais.
Sem tomar partido valorativo, é interessante notar que as recentes decisões judiciais determinando o bloqueio do WhatsApp deram-se em nome da “recusa” de seus provedores em oferecer acesso ao conteúdo das mensagens trocadas entre usuários investigados, diante de ordem judicial para interceptação da comunicação com base na mesma Lei 9.296/96. Mas, afinal, as mensagens no WhatsApp são “dados” ou são “comunicação”? Parece haver aqui autêntica contradição, cujo desfecho é sempre contra a privacidade.
Obviamente, o objeto de interceptação pretendido nunca foi o scripta volant consistente nos diversos pacotes de bits nos quais as mensagens são quebradas, enquanto trafegam pela rede mundial de computadores (protocolo IP), mas o verba manent, consistente nos pacotes já compilados e decodificados como texto, vídeo ou voz armazenados no destinatário ou servidor do WhatsApp (daí o embate sobre a desencriptação), que, na rigorosa distinção do STF/STJ, não é comunicação e não poderia ser interceptado, apenas apreendido. E, se na telefonia tradicional, uma comunicação dura entre o início e fim da chamada, na troca de mensagens não há intervalo claramente definido para a comunicação, de modo que o armazenamento ou a transmissão não são critérios para definir quando um diálogo particular estaria “em andamento” e o que seria o registro do “resultado do diálogo”.
Há apenas uma res: o dado. O que determina se faz parte ou não de comunicação ou diálogo não é seu trânsito, mas seu propósito e contexto. Da mesma forma, não chamamos um texto em papel de “carta” ou “correspondência” apenas quando é carregado pelo carteiro.
A Corte Constitucional Alemã foi o berço da proteção de dados, ao reconhecer o direito fundamental à autodeterminação informacional (informationelle Selbstbestimmung- BferGE 65,1). Seu fundamento está não só na contenção dos dados à esfera privada, conforme a vontade individual, mas sobretudo em ideal democrático assentado na liberdade de expressão, que diz respeito ao poder de controle do indivíduo sobre o processamento e uso pelos outros dos dados sobre si que são compartilhados em suas comunicações. A preocupação está no efeito de intimidação que a falta desse controle poderia gerar, restringindo o impulso comunicativo da cada um nas relações sociais. Daí o dever de transparência das autoridades públicas ou empresas privadas em esclarecer sobre o que como e para que fim específico ocorrerá a coleta e processamento de cada dado/comunicação pessoal.
Portanto não é apenas a privacidade do investigado da Lava-Jato que está em jogo nessas apreensões e devassas judicialmente autorizadas, mas se cada usuário deve medir as palavras e os emojis que pretende usar em suas comunicações no WhatsApp, por não saber exatamente quem a elas terá acesso ou por não ter controle sobre como e para que será usado. E não é apenas a intimidação pelo que se vai dizer, mas também pelas possíveis interpretações dos outros sobre a sua redação/voz/imagens, tudo isso em cenário de descompasso entre a linguagem ordinária e a das cortes, revelada pelas frequentes decisões judiciais determinando a retirada de conteúdo humorístico da internet.

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O acesso ao WhatsApp pela Operação Lava-Jato

Verba manent, scripta volant