Marçal Justen Neto

Isabella Felix Da Fonseca

O Poder Executivo federal regulamentou o procedimento das licitações eletrônicas de menor preço ou maior desconto por meio da Instrução Normativa SEGES/ME 73/2022, que entrará em vigor em 1º de novembro de 2022. 
O regulamento federal permitirá a aplicação efetiva da <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm">Lei 14.133</a>, em vigor desde abril de 2021, mas ainda pouco utilizada para a realização de procedimentos licitatórios. A partir de abril de 2023, a adoção da nova <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/lei-de-licitacoes">Lei de Licitações</a> será obrigatória. 
Ainda que se aplique também para as modalidades de concorrência e diálogo competitivo (quando for adotado critério de julgamento de menor dispêndio), a relevância da IN 73/2022 é evidente para o uso do pregão eletrônico, modalidade responsável por 98% das contratações públicas federais. 
Há algumas mudanças significativas no procedimento em relação à disciplina do Decreto Federal 10.024, que regulamentava o pregão eletrônico federal da Lei 10.520. As principais novidades do novo regulamento estão comentadas a seguir.  
<h3>Novas regras para apresentação de propostas </h3>
Os licitantes devem registrar suas propostas no sistema até a data e o horário da abertura da sessão pública (artigo 18 da IN 73/2022), tal como já previsto no Decreto Federal 10.024. No entanto, deixa de existir a etapa de verificação de conformidade das propostas feita pelo pregoeiro. A análise da conformidade será realizada somente no encerramento da fase de julgamento, e em relação apenas à proposta vencedora (artigo 20, §1º da IN 73/2022). 
Além disso, não é mais necessário o envio conjunto da proposta e dos documentos de habilitação, tal como previsto no artigo 26 do Decreto 10.024. Isso será exigido apenas quando houver inversão de fases (artigo 18, §1° da IN 73/2022). Nas outras hipóteses, os documentos de habilitação serão exigidos apenas do licitante vencedor, encerrada a fase de julgamento. 
<h3>A possibilidade de envio automático de lances e parametrização de valor </h3>
O licitante poderá registrar no sistema o envio automático de lances por meio da parametrização do seu valor final, estabelecendo intervalo mínimo de valor (artigo 19 da IN 73/2022). 
Os lances automáticos serão registrados apenas quando superados por outro licitante. O valor final ficará oculto para o pregoeiro e para os demais licitantes, mas acessível pelos órgãos de controle externo e interno (artigo 19, §2° da IN 73/2022). 
Trata-se da institucionalização do uso de robôs, criando um recurso do próprio sistema para automatizar a disputa e permitindo que o licitante dispute o pregão sem estar presente na sessão de lances. Em qualquer caso, o licitante poderá modificar os parâmetros ao longo da disputa. 
A utilização dessa funcionalidade poderá gerar problemas quando houver lançamento simultâneo de lances de dois ou mais licitantes pelo sistema e regras de desempate nesses casos, bem como de invocação dos órgãos de controle do valor final indicado como parâmetro para apuração de sobrepreço.  
<h3>Possibilidade de reinício da etapa aberta </h3>
A disputa aberta de lances somente poderá ser reiniciada para a definição das demais colocações. Essa hipótese será aplicada quando o lance classificado em segundo lugar for pelo menos 5% superior ao lance vencedor (artigo 56, §4° da Lei 14.133). Admite-se que o pregoeiro reinicie a disputa apenas entre os licitantes remanescentes (ou seja, à exceção do vencedor). Esses lances servirão exclusivamente para definição das demais classificações (artigo 23, §§3° e 4° da IN 73/2022).  
Este reinício da disputa é diferente daquele previsto no artigo 32, §3° do Decreto 10.024. Naquele caso, o pregoeiro poderia reabrir a fase de disputa entre todos os licitantes para apurar o vencedor do certame. No novo pregão, há apenas uma sessão de disputa de lances no modo aberto. O sistema deverá impedir inclusive a apresentação de lances inferiores ao menor lance registrado. Nos termos do §4° do artigo 23, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários – ou seja, iguais ou superiores ao menor já ofertado. 
<h3>A possibilidade de inversão de fases no pregão eletrônico </h3>
A Lei 14.133 admite que a fase de habilitação anteceda às fases de apresentação de lances e de julgamento (artigo 17, §1° da Lei 14.133 e artigo 8°, §1° da IN 73/2022). Ou seja, é possível existir um pregão do qual só participem da fase de disputa os licitantes habilitados. 
Nesse caso, os licitantes serão obrigados a apresentar simultaneamente os documentos de habilitação e a proposta (artigos 18, §1° e 39, §2° da IN 73/2022). É provável que haja redução do número de licitantes na fase competitiva em razão de eventuais inabilitações e a segmentação do momento do registro de intenção de recurso do momento da apresentação das razões recursais (artigo 40 da IN 73/2022). 
<h3>Possibilidade de exclusão de lances </h3>
O licitante passa a ter a prerrogativa de excluir lance em até 15 segundos após a inclusão no sistema (artigo 21, §3° da IN 73/2022). A regra foi criada para solucionar problema gerado pelo erro na digitação do valor.  
O pregoeiro também poderá excluir proposta ou lance que possa frustrar o caráter competitivo do certame (artigo 21, §4° da IN 73/2022). Trata-se de prerrogativa excepcional e que deverá ser exercida com cautela, a fim de não interferir indevidamente na disputa.  
Quando houver um defeito evidente na proposta, caberá a exclusão desse licitante da fase de lances (artigo 21, §5° da IN 73/2022). Cabe recurso dessa decisão.  
<h3>Possibilidade de lances intermediários iguais  </h3>
Não existe vedação a registro de lances iguais, tal como se passava no pregão regido pelo Decreto 10.024 (artigo 30, §4º). Serão aceitos lances nominalmente iguais, mas para fins de melhor lance prevalecerá o que for registrado primeiro. Os demais serão considerados lances intermediários. 
Ou seja, é possível que haja dois ou mais lances intermediários iguais – e de mesmo valor do lance classificado em primeiro lugar ou cujo valor seja até 5% superior ao melhor lance. Não existe fundamento para considerar que o lance intermediário recebido por primeiro prevalecerá; essa regra só existe para a definição do melhor lance. Portanto, nesses casos haverá um empate e serão aplicados os critérios de desempate previstos no artigo 60 da Lei 14.133. 
<h3>Adoção de novas regras para a fase recursal </h3>
A legislação anterior do pregão aludia à necessidade de manifestação “motivada” da intenção de recorrer (artigo 4°, inc. XVIII, Lei 10.520; artigo 44, §3°, Decreto 10.024).  
Não é mais necessário fundamentar a intenção de recorrer. Basta registrar a manifestação no campo próprio, sob pena de preclusão (artigo 40 da IN 73/2022). O edital de licitação fixará o prazo, que será no mínimo de dez minutos, sob pena de preclusão (artigo 40).  
Em caso de inversão de fases, a intenção de recorrer deve ser manifestada no prazo concedido após a divulgação da decisão de habilitação ou inabilitação. O pregão prosseguirá com a fase de lances, mesmo sem o envio das razões de recurso, cujo prazo só terá início após a intimação ou lavratura da ata de julgamento da proposta. A apresentação do recurso se dará em momento único, no prazo de até três dias úteis (artigo 40, §1° da IN 73/2022).

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JOTA

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