Rodolfo Assis

Imagine que você está voltando do trabalho, após um turno daqueles, num dia quente e, ao fazer o seu trajeto normal de carro, você se depara com uma manifestação pública contra determinada medida do governo. Você é obrigado a esperar durante minutos ou horas, visto que a manifestação ampliou o engarrafamento na “hora do rush”. Algumas autoridades desejam interromper a manifestação, com base no direito constitucional e legal à locomoção, ou então fazer uma legislação que impeça manifestações em determinados locais em determinadas horas. A manifestação é protegida pelo direito constitucional a liberdade de expressão? Em quais termos e quais condições? Supondo que as autoridades públicas o façam, seja concretamente dificultando a manifestação, seja através de uma lei regulando, como o judiciário iria (e deveria) lidar com essa questão, em termos jurídicos? Mark Tushnet aborda esse e vários outros problemas jurídicos. 
Diferentemente de uma introdução à filosofia política, tal como “Liberdade de Expressão: Uma Breve Introdução”, de Nigel Warburton, e de uma introdução de história do conceito e dos casos judiciais relevantes, como “Liberdade Para as Ideias que Odiamos”, de Anthony Lewis, o livro de Tushnet se concentra nos técnico-jurídicos da liberdade de expressão, tratando da análise conceitual e de casos práticos. 
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É importante mencionar que o autor não deixa de tratar de aspectos teóricos-políticos. Ele reconhece os três fundamentos (promoção da democracia, promoção da autonomia individual e promoção de verdade), mas não se põe a analisar os problemas apenas a partir disso, como se descreve abaixo. 
O primeiro capítulo se destina a apresentar os três itens que serão utilizados para a análise do autor: os fundamentos teórico-políticos da proteção da liberdade de expressão; a questão das capacidades institucionais do legislativo e do judiciário; o contraste entre a metodologia da decisão com base em proporcionalidade e a com base em regras/categorias prévias. 
Quanto ao primeiro ponto relevante, ele apresenta a premissa de que há várias possibilidades de regulação jurídica da liberdade de expressão, tendo em vista que os três diferentes fundamentos permitem diferentes arranjos. Para tanto, em democracias razoavelmente estáveis, são constitucionais aquelas escolhas legislativas compatíveis com pelo menos um dos fundamentos da liberdade de expressão, mesmo que incompatíveis com outros. Por exemplo, se uma lei promove a liberdade de expressão a partir da promoção da autonomia individual, mas reduz a própria liberdade de expressão, pois dificulta a participação no processo democrático, essa tende a ser uma escolha legislativa considerada como constitucional, por ser uma escolha razoável dentre as possibilidades. Quanto ao segundo item, a questão das capacidades institucionais, o autor explora tanto o ceticismo quanto ao legislativo regular a liberdade de expressão, quanto ao judiciário, questão que dependeria de uma avaliação empírica sobre qual deles tende a errar menos ou ser menos enviesado. Quanto ao terceiro ponto, a metodologia da decisão, o autor contrapõe diferentes métodos de avaliar a regulação da liberdade de expressão: a análise de proporcionalidade, com referência em Robert Alexy, em contraponto a categorias construídas pela Suprema Corte, tais como grau de relevância do interesse público. Ao invés de um estereótipo, com diferenças muito claras, demonstra que tal dicotomia de análise não é tão clara e que há convergências. Ao final do capítulo, há uma análise o raciocínio judicial nos julgamentos sobre leis de sedição nos EUA.
No segundo capítulo, o autor analisa as justificativas para se regular a liberdade de expressão. Trata da compatibilidade das regulações com a proteção da liberdade de expressão, e também das medidas que geram conflito entre os fundamentos. Ele explica algumas consequências seja da regulação, seja da proteção da liberdade de expressão. Para tanto, sobre regulação, trata do chilling effect decorrente de indenização por ofensas, e sobre proteção, aborda a produção de outros resultados valiosos, como o valor social de algumas mentiras contadas por jornalistas para terem acesso a informações relevantes para o público. Depois disso, o autor se debruça sobre alguns argumentos de segunda ordem, não diretamente associados aos fundamentos teórico-políticos: uma medida regulatória X, que limita a liberdade de expressão, é ou não produto de um legislador enviesado? Promoverá ou não julgamento distorcido por parte do agente público que a aplica numa situação concreta? 
<a name="_GoBack"></a> O terceiro capítulo é voltado ao contraste entre proporcionalidade e categorias. O autor apresenta o modelo de avaliação judicial das restrições sobre a liberdade de expressão em duas formas. A primeira, se debruça a considerar se uma expressão é ou não protegida pela liberdade de expressão, tais como manifestações silenciosas, artes, ensino, etc. Quanto a isso, traz-se a noção de semelhança de família para demonstrar que o que permite a diferenciação entre expressões protegidas e expressões não protegidas pela liberdade de expressão não é a sua essência, mas similaridades entre elas. A segunda, trata do grau de proteção da expressão. Quanto a isso, articula que as expressões que funcionam como discurso político são mais protegidas, sendo que as outras formas de expressão recebem proteção em grau compatível com sua importância (propaganda comercial, pornografia). Nesse mesmo capítulo o autor articula um outro contraste de metodologia, no caso a abordagem baseada no falante em contraponto à abordagem baseada no ouvinte. A primeira estaria preocupada com a liberdade negativa do falante, sendo que a segunda, baseada na produção de boas informações ao ouvinte, sendo respectivamente, mais cética e mais receptível à regulação. Ao final, o autor faz uma análise da regulação de financiamento de campanha a partir dos elementos tratados no capítulo. 
O quarto capítulo é voltado à oposição entre direitos e finalidades públicas. Com base nessa diferenciação, o autor demonstra que nos EUA a legislação proibindo manifestações de ódio, ou impondo a indenização por difamação são tratadas como inconstitucionais, visto que elas almejam proteger, respectivamente, a igualdade de status/política e a honra. É que tais finalidades relevantes não são consideradas direitos fundamentais nos EUA. Em outras jurisdições, especialmente as de influência europeia, é mais fácil proibir ou limitar manifestações de ódio e impor indenização por difamação, já que nesses lugares a igualdade de status/política e a honra são direitos fundamentais que o estado tem obrigação constitucional de proteger. Ademais, ao final, analisa o conflito interno a um direito fundamental: os direitos autorais. 
O quinto capítulo é um desenvolvimento da noção de conflito entre direitos, em que o autor trata dos subsídios a liberdade de expressão, ou seja, custos financeiros e não financeiros que o estado e outros cidadãos suportam para que se possa proteger a liberdade de expressão. Às vezes, o exercício da liberdade de expressão, tal como uma manifestação em local públicos, pode ser “custeado” pelo tempo e liberdade de pessoas que ali não podem trafegar durante a passeata. Às vezes, o exercício da liberdade de expressão pode ser limitado por ser capaz de trazer prejuízo à segurança de terceiros, ou até mesmo por demandar gastos públicos, tal como em manifestações que podem virar violentas. Tais limitações tem que ser razoáveis, levando-se em conta que há alguns locais que são mais importantes que os outros; que quando não é possível a manifestação num local, tal como dentro ou nas proximidades de um presídio, se deve fornecer alternativas; que a limitação deve ser neutra, com base em padrões prévios e objetivos. Ao final, o autor analisa exemplos de regulação de subsídios, como a audiência hostil e as manifestações silenciadoras, além dos subsídios explícitos, como as propagandas governamentais.
O sexto capítulo é voltado às mudanças que a tecnologia pode gerar no direito de liberdade de expressão. O autor contrasta a tese de que novas condições sociais exigem novos instrumentos para a proteção e regulação da liberdade de expressão com a tese de o direito de liberdade de expressão já tem os instrumentos capazes de lidar com a questão. Para tanto, ele apresenta a questão da geografia e internet (reconfiguração de produtos, leilões de recordações nazistas, o direito ao esquecimento), questões associadas a escala (“revenge porn”, “flooding information” em campanhas eleitorais), e o controle econômico e de conteúdo de mídias sociais.
O livro faz uma opção controversa pela análise levando em conta o juízo de proporcionalidade. Primeiro, porque a proporcionalidade e a Teoria da Colisão de Direitos de Robert Alexy são instrumentos metodológicos não tão aclamados quanto já o foram há algum tempo. Segundo, muitas vezes opta-se em falar de balanceamento ao invés de se debruçar sobre os ricos (e controversos) conceitos utilizados pela Suprema Corte. Além disso, o livro desenvolve pouco a questão das competências institucionais, não explorando uma das questões mais atuais a respeito da liberdade de expressão: os vieses cognitivos que os julgadores manifestam ao decidir com categorias fluídas. 
Quanto ao estilo, o leitor deve ficar atento às conclusões ao final dos capítulos antes de lê-los, pois isso facilita a compreensão das premissas e das explicações. Apesar de sempre contextualizar a questão nos primeiros parágrafos, as teses e premissas principais não são colocadas expressa e diretamente nos trechos iniciais. Nem sempre, entretanto, há uma tese a ser explorada, havendo várias passagens que são explicações de possibilidades de análise jurídica. 
Enfim, como introdução avançada, o livro cumpre o seu papel. É capaz de atingir o leitor que já tem contato com a liberdade de expressão, mas sem analisar todos os aspectos em detalhe.
Dados do livro
TUSHNET, Mark. Advanced Introduction to Freedom of Expression. Cheltehan: Elgar, 2018. 133 páginas. Preço: R$ 96,60 (Livraria Cultura). 
Dados do Autor
Mark Tushnet é professor de Direito na Harvard Law School. Foi assessor de Thurgood Marshall na Suprema Corte Americana. Trabalha com análise de controle de constitucionalidade, história dos direitos fundamentais nos EUA e história da Suprema Corte nos anos 30 do século passado. Tem inúmeros livros e artigos publicados e reconhecidos, dentre os livros, pode-se mencionar: Why the Constitution Matters; Weak Courts, Strong Rights Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law; Taking the Constitution Away from The Courts; Making Constitutional Law: Thurgood Marshall And The Supreme Court, 1961-91; Making Civil Rights Law: Thurgood Marshall And The Supreme Court, 1936-1961; Constitution of The United States Of America: A Contextual Analysis.
*Um agradecimento especial a Lucas Grecco, pelos comentários no esboço dessa resenha.

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JOTA

Resenha de 'Advanced Introduction to Freedom of Expression', de Mark Tushnet

Liberdade de expressão entre categorias e proporcionalidade

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