Júlia Lage Viana Ribeiro

A Lei 8.906/94 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a figura do advogado empregado. A norma que vigorava anteriormente a esta, Lei 4.215/63, não continha qualquer previsão acerca dessa categoria especial de trabalhadores, os quais eram regidos, portanto, apenas pelas regras gerais da CLT, quando não prestavam seus serviços de forma autônoma.
Assim, o Capítulo V, da Lei 8.906/9 dedicou cinco artigos a esses profissionais liberais que se vinculam pessoalmente, de forma subordinada, onerosa e habitual a um empregador.
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A independência profissional e a isenção técnica, atributos imprescindíveis ao exercício da advocacia, foram expressamente resguardados aos advogados empregados, o que excluiu qualquer dúvida sobre possibilidade de coexistência entre subordinação típica do contrato de trabalho e a atividade exercida por profissional liberal, conforme expresso no artigo 18, da Lei 8.906/94.
Quanto à jornada de trabalho, o artigo 20 da Lei impôs, como regra, o limite de cumprimento de 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, estabelecendo duas exceções: existência de disposição contrária em acordo ou convenção coletiva de trabalho ou em caso de dedicação exclusiva.
Contudo, algumas características próprias do exercício dessa profissão acabaram por gerar dissenso no universo jurídico, uma vez formalmente inseridas na realidade de uma relação empregatícia. A alta responsabilidade conferida ao advogado, cujas atividades podem inclusive pôr em risco o patrimônio da empresa; a necessidade de outorga de poderes ao advogado, para que possa representar judicial ou administrativamente o seu empregador; a própria independência profissional e a isenção técnica, que incluem a prerrogativa de o advogado negar-se a patrocinar causa referente à lei que também lhe seja aplicável ou que contrarie manifestação sua prestada anteriormente, foram todos fatores que demandaram um olhar diferenciado para essa categoria de empregados, no contexto da relação típica de emprego.
No que concerne especificamente à jornada de trabalho, houve – e ainda há – empregadores que enquadram esses profissionais nas exceções do artigo 62, da CLT, excluindo-os do regime de horas extras previsto na referida legislação. Nesse sentido destaca-se parecer exarado por Aldemario Araújo Costa, Conselheiro Federal da OAB do Distrito Federal, no ano de 2014, em que defende, expressamente, a “irrazoabilidade do controle de ponto para as atividades advocatícias”, mencionando a natureza intelectual da atividade e a liberdade, inerente à advocacia, como fatores de incompatibilidade para a submissão destes profissionais ao regime de horas extras. O referido parecerista ressalta que a AGU, o que chama de “maior escritório de advocacia do País”, adota Instrução Normativa interna excluindo os advogados públicos federais do controle de ponto (artigo 2º, parágrafo único da Instrução Normativa Conjunta n. 2, de 29 de julho de 2009: “o preenchimento da folha de registro de atividades dispensa o registro de ponto”). Conclui que a natureza da atividade advocatícia não pode conviver com restrição temporal da prestação de serviços.<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
De outro lado, contudo, há precedentes do TST, no sentido de que a atividade estritamente técnica desempenhada pelo advogado empregado não é capaz de, por si só, excluí-lo da proteção referente ao limite de jornada e que os poderes de representação que lhe são conferidos pelo empregador, para o exercício de suas funções, não se confundem com os poderes de mando e de gestão, exigidos por lei para a configuração da excepcionalidade prevista no inciso II, do artigo 62 da Consolidação.
Outra questão não pacificada entre os aplicadores do Direito refere-se aos elementos necessários para a caracterização da exclusividade, mencionada no artigo 20, da Lei 8.904/94. O simples cumprimento da jornada constitucional de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais já seria suficiente para configurar a exclusividade na prestação de serviços do advogado empregado? Ou é necessária cláusula contratual expressa, em que o advogado empregado se obrigue a prestar serviços em caráter de exclusividade?
A regra para a jornada de trabalho dos trabalhadores submetidos à legislação trabalhista é aquela prevista no art. 7º, XIII, da CRFB/88 (jornada de 8 horas diárias ou 44 semanais), incumbindo ao empregador o controle dos horários.
Exceções a essa regra são taxativamente enumeradas no artigo 62, da CLT, segundo o qual, não são abrangidos pelo regime de horas extras previsto no Capítulo II da CLT: os empregados que exercerem atividade externa incompatível com o controle de jornada, os ocupantes de cargo de gestão e, depois da Reforma Trabalhista, aqueles que prestam serviços por teletrabalho.
Os contratos de trabalho dos advogados empregados são regidos por lei própria, qual seja, a Lei 8.906/94. Quanto à jornada, a referida legislação prevê, em seu artigo 20, duração de trabalho especial para a categoria, que não poderá exceder a 4 (quatro) horas diárias ou a 20 (vinte) horas semanais, salvo em caso de previsão em instrumento coletivo ou em prestação de serviços em regime de dedicação exclusiva, ocasiões em que o empregado se submete à regra geral prevista na CRFB/88.
Diante dessas três premissas básicas, estabelece-se a primeira questão: o advogado empregado, a quem são conferidos poderes para agir em juízo representando o seu empregador, pode ser excluído do regime de horas extras, em função de deter certo poder decisório decorrente da autonomia funcional prevista na legislação especial que lhe é aplicada e da outorga de poderes para representar o empregador em juízo?
A redação do artigo 62, II, da CLT não esgota a interpretação de quem estaria, de fato, abrangido na norma. Entretanto, o dispositivo fornece requisitos elementares para o enquadramento do empregado nesse regime excepcional de trabalho, quais sejam: o exercício de encargos de gestão e o recebimento de um plus salarial referente a 40% do respectivo salário efetivo.
Dada a objetividade desse último requisito, a presente análise restringe-se à verificação de compatibilidade entre as funções estritamente técnicas exercidas pelos advogados empregados e o conceito de gestão descrito no inciso II, do artigo 62, da CLT.
O elemento confiança, em sentido lato, é inerente a toda e qualquer relação de emprego. Em Direito do Trabalho, criou-se uma classificação, na doutrina especializada, para categorizá-lo, de acordo com a intensidade da subordinação do empregado em face de seu empregador. Nesse sentido, Victor Russomano leciona que: “é preciso distinguir quatro graus de "confiança", no sistema da lei trabalhista brasileira: a) confiança geral em que repousa qualquer contrato de trabalho; b) natureza especial do § 2º, do art. 224, que resulta da natureza da atividade bancária e do comissionamento do trabalhador; c) confiança estrita, do art. 499; d) confiança excepcional, do art. 62 (gerentes)” (RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. Rio de Janeiro, Forense, 1990. vol. I, p. 234).
A confiança excepcional descrita no inciso II, do artigo 62, da CLT, portanto, é aquela cuja subordinação entre as partes da relação empregatícia encontra-se mais mitigada, ou seja, a que mais aproxima o empregado de seu empregador. Sobre o grau de confiança detido pelo advogado empregado, o TST editou o inciso V, da súmula 102, dirigido, contudo, apenas aos advogados bancários. O precedente trata da denominada confiança especial a que apenas os empregados de instituições bancárias se encaixam, por força do §2º, do artigo 224, da CLT. De acordo com o precedente, “o advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do §2º do art. 224 da CLT.”
Apesar de mencionar especificamente os advogados que trabalham em bancos, do estudo dos precedentes que construíram a referida súmula, é possível extrair a conclusão de que, o simples desempenho de atividades técnicas ligadas à advocacia, inclusive para os que não são bancários, não caracteriza fidúcia especial capaz de legitimar o enquadramento do advogado empregado no inciso II, do artigo 62, da CLT.
No acórdão proferido nos autos de n. <a href="http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=163430.nia.&amp;u=/Brs/it01.html&amp;p=1&amp;l=1&amp;d=blnk&amp;f=g&amp;r=1">303393-39.1996.5.02.5555</a>, um dos precedentes do inciso V, da súmula 102, do TST, o relator Barros Levenhagen registrou que: “A existência de mandato ad judicia, que é inerente ao cargo de advogado, por ser essencial à representação em juízo, não se confunde como inerente ao cargo de confiança a que se refere o § 2º, do artigo 224, da CLT, eis que o mandato conferido ao advogado constitui a habilitação para que possa exercer suas funções técnicas, não significando poder especial perante os demais empregados.”
Seguindo a lógica a minore ad maius, se a confiança especial dos bancários é menor do que a confiança excepcional e se refere o inciso II, do artigo 62, da CLT, a regra contida no inciso V, da súmula 102, do TST é perfeitamente extensível a todos os advogados empregados. Logo, se a outorga de poderes via mandato ad judicia pelo empregador não é, segundo entendimento consolidado do TST, suficiente sequer para configurar a confiança especial descrita no artigo 224, §2º, da CLT, menos ainda seria para caracterizar a confiança extraordinária do artigo 62, II, da Consolidação.
A analogia dos contratos de trabalho celetistas com aqueles firmados entre a administração pública e seus servidores não se revela viável, diante da existência de regra própria específica na CLT para reger a situação jurídica em questão. O fato de os advogados que também são servidores públicos, por força de ato normativo interno, não registrarem as respectivas jornadas de trabalho, não pode se estender, por analogia, aos advogados submetidos ao regramento celetista.
Portanto, os advogados empregados, que exercem puramente atividades inerentes à profissão, não são excepcionados do regime de horas extras previsto na CLT e devem, por esse motivo, registrar normalmente os horários da jornada de trabalho cumprida diariamente e receber horas extras eventualmente prestadas, respeitando o adicional de 100% previsto no §2º, do artigo 20, do Estatuto da OAB.
Estabelecido que o advogado empregado, pelo simples exercício da advocacia, não se enquadra na excepcionalidade do inciso II, do artigo 62, da CLT, remanesce a questão sobre qual seria o limite da sua jornada.
O artigo 20, do Estatuto da OAB é claro ao dispor que, em regra, a jornada do advogado empregado é de 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, excetuando as hipóteses em que o labor se dê em regime de dedicação exclusiva ou em que haja previsão de outra jornada em instrumento coletivo de negociação de trabalho.
O Conselho Federal da OAB, no uso de suas atribuições legais previstas no artigo 78, da Lei 8.906/94, incialmente definiu, por meio de Resolução própria, o regime de dedicação exclusiva como aquele prestado em jornada de trabalho correspondente a 40 (quarenta) horas semanais, ao empregador.
Como antes da edição da Lei 8.906/94, inexistia o direito à jornada especial, chegou até o TST uma quantidade expressiva de processos movidos por advogados empregados cujos contratos de trabalho estiveram vigentes antes e depois da Lei. A questão em comum dos processos consistia em definir se esse grupo específico de empregados teria, a partir da nova legislação, direito à referida jornada reduzida. Nesse contexto, em 20.09.2010, foi editada a orientação jurisprudencial 403, pela SDI – I, do TST, uniformizando o entendimento de que, aqueles advogados contratados para cumprir jornada de 40 (quarenta) horas semanais, antes da promulgação da Lei 8.906/94, estavam sujeitos ao regime de dedicação exclusiva, mesmo que não houvesse cláusula contratual de exclusividade.
Em 12.12.2010, o Conselho Federal da OAB alterou a redação do artigo 12, do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, definindo que: “para os fins do <a href="http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/legis/Leis/8906_94.html#art20">artigo 20</a> da Lei nº 8.906/94, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho”.
Não obstante a clareza da redação atual da referida norma regulamentadora, que parece não dar margens para interpretação acerca da necessidade de cláusula expressa no contrato de trabalho prevendo o regime de dedicação exclusiva do advogado empregado, há ainda quem defenda que o regime de dedicação exclusiva do advogado empregado corresponde ao próprio cumprimento de jornada de quarenta horas semanais, para o mesmo empregador (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho – 28. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013, pág. 972).
De outro lado, mostra-se mais consonante com as regras de aplicação do direito a interpretação defendida por Arnaldo Sussekind Lima Teixeira, no sentido de que, para os advogados empregados contratados após a publicação da Lei 8.906/94, deve existir cláusula em contrato individual de trabalho prevendo a dedicação exclusiva ou instrumento normativo que disponha sobre a jornada, caso o empregador queira estabelecer, para essa categoria, a jornada de 8 (oito) horas diárias ou de 44 (quarenta e quatro) semanais (SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho – 22. ed., vol. II – São Paulo: LTr, 2005págs. 1041/1042).
A interpretação de que a simples jornada de 40 horas semanais seria por si só a prova de dedicação exclusiva foi superada por meio de Resolução exarada pelo Órgão legalmente incumbido de regulamentar o texto normativo em questão. Ademais, ainda que permanecesse dúvida sobre o alcance da expressão dedicação exclusiva, o referido entendimento não se coaduna com o princípio do in dubio pro operario, segundo o qual a interpretação de determinada lei, que possa ser compreendida de maneiras distintas, deverá ser sempre interpretada da forma mais favorável ao trabalhador.
Tanto que, atualmente o TST tem entendimento sedimentado de que, a partir da publicação da Lei 8.906/94, a dedicação exclusiva mencionada no Estatuto da OAB não se confunde com a jornada de trabalho cumprida pelo advogado na empresa; diferentemente, é imprescindível a entabulação de cláusula contratual em que o advogado empregado se obrigue a prestar serviços apenas para o seu empregador<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
Dentre os precedentes, ressalte-se o acórdão de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, proferido em 30.06.2016, o qual sintetiza bem como a questão vem sendo decidida no TST, conforme se extrai do seguinte trecho da ementa: “o entendimento deste Tribunal é no sentido de que nos casos em que o empregado for contratado após o advento da Lei 8.906/94, exige-se a cláusula expressa como condição essencial à caracterização do regime de dedicação exclusiva. <a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>”
No acórdão da lavra do Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, a questão é enfrentada de forma ainda mais esclarecedora, conforme se verifica do trecho de seu voto, abaixo transcrito: “É dizer, a Corte decidiu expressamente por limitar o entendimento de que a mera fixação de jornada de trabalho de quarenta horas semanais em contrato individual configura, por si só, a dedicação exclusiva, apenas para os advogados empregados antes do advento da Lei nº 8.906/94, caso em que somente serão remuneradas como extras as horas trabalhadas após a oitava diária. Então, para os empregados admitidos após o advento da Lei nº 8.906/94 e, igualmente, da nova redação do art. 12 do Regulamento do Estatuto da Advocacia, caso do Reclamante, a dedicação exclusiva não se extrai da pura e simples previsão de jornada de trabalho de oito horas ou quarenta semanais”<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
Ou seja, o entendimento atual do TST está uniformizado no sentido de que, após a publicação da Lei 8.906/94, para que seja válida a contratação de advogado empregado em jornada de 40 (quarenta) horas semanais, é imprescindível a previsão contratual acerca da exclusividade ou a regulamentação da jornada via instrumento normativo.
Assim, via de regra, de acordo com a jurisprudência atual do TST, o advogado empregado deve submeter-se ao regime de horas extras e, caso não assine cláusula expressa pactuando a exclusividade e inexista norma coletiva sobre o tema, tem direito à jornada reduzida de 4 (quatro) hora diárias e 20 (vinte) semanais.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <a href="http://www.aldemario.adv.br/oab/parecerpontoadvogado.pdf">http://www.aldemario.adv.br/oab/parecerpontoadvogado.pdf</a>
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<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> AgR-E-ED-RR - 1288-12.2012.5.15.0004; E-ED-RR - 119100-02.2006.5.22.0001; AgR-E-ED-AIRR - 2631-58.2011.5.11.0014 E-ED-RR - 16600-39.2005.5.05.0008, ED-E-ED-RR - 73500-49.2006.5.22.0003, E-ED-RR - 249500-35.1997.5.15.0092
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