Experimente o JOTA PRO por 10 dias e decida com mais segurança.

Cesar Carrera

Laura Müller Meireles Assumpção

<ol>
<li> Análise legislação brasileira sobre o tema </li>
</ol>
Atualmente, uma das principais discussões envolvendo a legislação brasileira no tocante à reestruturação empresarial diz respeito à legitimidade para propor os procedimentos recuperacionais regrados pela <a href="https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8908536&amp;disposition=inline">Lei 11.101/2005 (“LRF”)</a>.
O segundo artigo do referido diploma legal dispõe que os benefícios nela constantes não se aplicam a “instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização” e outras entidades legalmente equiparadas a estas.
Todavia, é no primeiro artigo que consta que a LRF “disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”. Ao realizar uma interpretação literal acerca do dispositivo, é indiscutível que, efetivamente, entes (eventualmente classificados como agentes econômicos), não podem ser considerados empresários e/ou sociedades empresárias e, portanto, não podem se utilizar do instituto previsto na Lei.
O empresário, conforme define o art. 966 do Código Civil, é aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, enquanto que a sociedade empresária é “a atividade organizada e exercida profissionalmente dirigida para satisfazer as necessidades do mercado”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
<h3><a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_poder_q2&amp;utm_id=cta_texto_poder_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_poder&amp;utm_term=cta_texto_poder_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Poder, plataforma de monitoramento que oferece transparência e previsibilidade para empresas</a></h3>
Com relação à recuperação judicial, por meio de decisões monocráticas, a Quarta Turma do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a> vinha se manifestando de forma favorável ao prosseguimento provisório dos pedidos de reestruturação judicial de associações civis. Um exemplo disso é a decisão proferida pelo Ministro Luis Felipe Salomão no TP 3.654, no caso do Grupo Metodista.
Para o Ministro, a justificativa de seu voto decorria da divisão do entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria, justificando a probabilidade de direito, sendo ainda que, embora as associações não se enquadrem no conceito de sociedade empresária, também não se verifica a presença destas no rol de agentes econômicos excluídos no artigo segundo.
Já no tocante às fundações privadas, a terceira turma do STJ analisou em conjunto quatro recursos envolvendo fundações educacionais sem fins lucrativos de Minas Gerais (REsp 2026250, REsp 2036410, REsp 2155284 e REsp 2038048), oportunidade na qual ficou estabelecida a interpretação literal do primeiro artigo da LRF, de modo a não flexibilizar a recuperação judicial aos agentes econômicos, em sentido contrário ao que se previa tendo por base as decisões monocráticas inicialmente proferidas pela Quarta Turma.
<h3><a href="https://conteudo.jota.info/marketing-lp-newsletter-ultimas-noticias?utm_source=jota&amp;utm_medium=lp&amp;utm_campaign=23-09-2024-jota-lp-eleicoes-2024-eleicoes-2024-none-audiencias-none&amp;utm_content=eleicoes-2024&amp;utm_term=none">Assine gratuitamente a newsletter Últimas Notícias do JOTA e receba as principais notícias jurídicas e políticas do dia no seu email</a></h3>
Na pretensão de justificar seu voto, o Ministro relator entende que flexibilizar tal instituto às fundações privadas poderia gerar diversos impactos negativos, como (i) causar riscos concorrenciais de extremo impacto, uma vez que tais fundações já usufruem de benefícios como a imunidade tributária; e (ii) insegurança jurídica, considerando que todo agente que celebrou contrato com alguma fundação privada não calculou o risco de uma recuperação extrajudicial ou judicial.
O novo entendimento proferido pelo STJ acaba indo de encontro com parte da jurisprudência e da doutrina que vislumbrava a possibilidade de uma fundação privada ingressar com um pedido de recuperação judicial. Houve, inclusive, com o advento da Lei 14.112/2020, a flexibilização de certas situações, como por exemplo: (i) a possibilidade de cooperativas médicas pedirem recuperação judicial; e (ii) a possibilidade de produtor rural (pessoa física) pedir sua recuperação judicial, mediante positivação na LRF.
Todavia, embora houvesse uma expectativa em sentido contrário, a jurisprudência do STJ acabou por adotar um posicionamento que vai de encontro ao movimento de outros países, o que pode ser observado com base no direito comparado.
<ol start="2">
<li> Análise direito comparado</li>
</ol>
Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro seja altamente restritivo quanto à legitimidade dos agentes econômicos para se valerem dos institutos de reestruturação empresarial estabelecidos pela LRF, observa-se que a tendência no âmbito do direito internacional tem se inclinando cada vez mais para o sentido contrário, ou seja, o de ampliar o rol de legitimados.
O Brasil, ao adotar o modelo francês até o DL n° 7.661/45, no qual a falência e a antiga concordata eram institutos exclusivamente mercantis, desde os primórdios da sua legislação recuperacional/falimentar, mostrou-se altamente restritivo quanto ao rol de legitimados para propor recuperações judiciais ou extrajudiciais<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Contudo, no decorrer dos últimos anos, justamente em razão das necessidades de adaptação dos ordenamentos jurídicos aos desafios contemporâneos da economia mundial diante da complexidade das relações jurídicas comerciais, a maioria dos regramentos que alinhavam-se ao modelo francês, no tocante ao tema da legitimidade, acabaram abandonando-o, a exemplo, inclusive, da própria França. Todavia, o Brasil manteve-se na linha da restritividade, mesmo após a promulgação da LRF, a qual possui forte influência do direito norte-americano<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
O principal sistema de insolvência ampliativo quanto aos legitimados diz respeito ao ordenamento jurídico norte-americano, consolidado no chamado Bankruptcy Code. Enquanto no Brasil o acesso ao sistema recuperacional da Lei 11.101/2005 restringe-se aos empresários e às sociedades empresárias, nos Estados Unidos até mesmo pessoas físicas possuem legitimidade para propor os procedimentos judiciais previstos no Bankruptcy Code - General Provisions<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. 
Inclusive, para fins de permitir que o sistema de insolvência abarque as peculiaridades de cada tipo de solicitante, além das disposições gerais, o Bankruptcy Code é dividido por capítulos (chapters) nos quais são previstos procedimentos específicos a serem utilizados de acordo com a preferência ou situação do caso concreto.
Percebe-se, entretanto, que, no Brasil, o único procedimento específico relativo ao tipo de devedor regrado pela LRF é a recuperação judicial especial para microempresas e empresas de pequeno porte (seção V, LRF). Porém, na prática, são raros os casos em que o devedor opta por esse procedimento, visto que ele possui regras fechadas para a negociação do plano e não apresenta diferenciais relevantes<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Nesse sentido, não é surpresa que a LRF tenha disposições incompatíveis com determinados agentes econômicos, o que também tornaria muito difícil a ampliação do rol de legitimados sem que houvesse uma reforma estrutural e completa do ordenamento jurídico<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
O objetivo primordial do sistema recuperacional é, justamente, o da preservação da atividade econômica, independentemente de sua natureza, visto que tais processos possuem efeitos socioeconômicos de extrema relevância para todos os players envolvidos, uma vez que a reestruturação de dívidas permite que a economia mantenha-se ativa, preservando os interesses comuns de empresários, pessoas físicas, empresas, empregados, etc.
<ol start="3">
<li> Conclusão</li>
</ol>
Em casos pontuais, conforme supramencionado, a jurisprudência vinha optando por relativizar a exigência da caracterização de empresário ou sociedade empresária para fins de permitir o uso do instituto da recuperação judicial por entes econômicos a princípio excluídos do rol de legitimados da LRF.
Contudo, em recente decisão do STJ (REsp 2026250-MG), a Corte entendeu que, por mais que o debate seja válido, inclusive pelos aspectos econômicos inerentes às atividades de associações e fundações por exemplo, o legislador não abriu espaço para interpretações diversas: somente o empresário e a sociedade empresária, conforme definido pelo Código Civil podem pleitear sua recuperação judicial.
E, em razão da alta restritividade do texto da LRF, o sistema de reestruturação empresarial brasileiro está caminhando para o sentido contrário aos demais ordenamentos jurídicos internacionais, que tendem a ampliar o rol de legitimados.
O principal exemplo de ordenamento jurídico que contempla as mais diversas situações e os mais variados agentes econômicos é o Bankruptcy Code dos Estados Unidos. A lógica do sistema estadunidense é de que a lei possa contemplar as condições atuais e dinâmicas do mercado, para que mais pessoas (inclusive físicas) e entes possam ter direito ao recomeço, o chamado fresh start. 
Todavia, a LRF, até o presente momento, não permitiu que o Brasil evoluísse nesse quesito, mantendo a exigência da caracterização de empresário(a) para permitir o acesso aos procedimentos legais ali constantes. Inclusive, diante de tal inflexibilidade, no processo legislativo da Lei 14.112/2020, restou necessário que determinados grupos tivessem participação ativa no processo para incluir exceções específicas e esparsas pelo texto legal a exemplo da legitimidade das cooperativas médicas e dos produtores rurais pessoas físicas.
Tal solução, restrita a apenas alguns grupos, entretanto, mostra-se por ora seletiva. Cabe, portanto, ao legislativo, em eventual nova modificação da LRF, considerar a discussão acerca dos elementos necessários para permitir a legitimidade de determinado agente econômico.
___________________________________________________
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral, Direito Societário, e o Novo Direito Comercial/Empresarial. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 45.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939. vol. VII. p. 123-124.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> ESTEVEZ, André. Recuperação de empresas e falência: reflexos da Lei 14.112/20 na doutrina e jurisprudência / André Estevez, Diego Esteves, Caroline Klóss. - Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2025. p. 70.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Disponível em: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/101
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-nov-06/soerguimento-da-micro-e-da-empresa-de-pequeno-porte-na-atual-sistematica-da-insolvencia/
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Sobre a temática destaca-se o trecho do voto proferido pela Sra. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp 2026250-MG, acerca da impossibilidade de fundações privadas requererem recuperação judicial: “Outrossim, mesmo que se repute necessário, como defendem muitos doutrinadores de renome, atualizar o regramento empresarial então vigente, no sentido de substituir a teoria da empresa (hoje adotada pelo ordenamento jurídico) por uma teoria do agente econômico (o que levaria todo e qualquer exercente de atividade econômica a estar sob a égide do regramento hoje destinado exclusivamente ao empresário e à sociedade empresária), penso que tal modificação, sobretudo diante de sua profundidade e de seu alcance – haja vista a necessidade de alteração não somente da Lei 11.101/05, mas de todo arcabouço legal correlato, que encontra sua gênese no Código Civil –, deva ocorrer, somente, após amplo debate com a sociedade na arena constitucionalmente reservada para esse fim, o Poder Legislativo”.

recuperação judicial

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Uma análise de direito comparado e a orientação restritiva do ordenamento brasileiro

Fundações privadas e outras entidades não empresárias podem pedir recuperação judicial?

Legislação brasileira limita recuperação judicial a empresários, divergindo de tendências globais inclusivas