Ricardo Villas Bôas Cueva

O sistema brasileiro de Justiça padece de uma crescente perda de funcionalidade. Para cerca de 95 milhões de processos em andamento, há no país cerca de 16 mil e 500 magistrados. A taxa de congestionamento do sistema é de cerca de 70%, ou seja, “de 100 processos que tramitaram no ano de 2013, aproximadamente 29 foram baixados no período” <a href="#1">[1]</a><a id="1 down"></a>. Ampliou-se o acesso à Justiça, ampliou-se o número de juízes, bem como o orçamento dos tribunais, mas estamos longe de alcançar um equilíbrio entre qualidade e quantidade, entre celeridade, efetividade da jurisdição e segurança jurídica.
O acesso à Justiça não pode ser visto simplesmente como a porta de entrada no sistema judiciário de toda e qualquer demanda, independentemente de um exame de sua relevância jurídica, econômica e social e da adequação do custoso e lento processo judicial para solucionar, de modo efetivo, conflitos que deveriam ser alvo de outras políticas públicas. Mauro Cappelletti e Bryant Garth já se demonstravam céticos há mais de trinta anos, em sua clássica obra Acesso à Justiça, quanto ao “potencial das reformas tendentes ao acesso à justiça em sistemas sociais fundamentalmente injustos”, reconhecendo que “as reformas judicias e processuais não são substitutos suficientes para as reformas políticas e sociais” <a href="#2 down">[2]</a><a id="2 up"></a>. O Judiciário não é vocacionado para resolver toda e qualquer demanda. A resolução de conflitos e a pacificação social não podem ser de atribuição exclusiva dos juízes. Outros atores devem também ser chamados a intervir.
O direito fundamental ao acesso à Justiça não pode ser interpretado no sentido de permitir que o Judiciário se transforme num serviço de atendimento ao consumidor, destinado a resolver a miríade de conflitos que deveriam antes encontrar, senão solução definitiva, ao menos um primeiro encaminhamento, uma primeira tentativa de resolução, com a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem, por exemplo, nos conflitos derivados de serviços públicos, de contratos bancários, de contratos de seguro, de questões de saúde e previdenciárias.
Ignorar que o Judiciário não tem encontrado soluções efetivas e céleres para os litígios de massa, não redutíveis a processos coletivos, e continuar a ampliar desmesuradamente o aparato da Justiça, sem questionar a qualidade e a celeridade da prestação jurisdicional é ignorar o imperativo constitucional da duração razoável do processo. Mas como encontrar equilíbrio entre celeridade processual e segurança jurídica, entre rapidez e qualidade ou, em termos talvez mais extremados, entre eficiência e justiça?
Duas são as principais propostas hoje em debate para lidar com esse desafio: de um lado, o gerenciamento do Judiciário, isto é, o aprimoramento das políticas públicas de gestão do sistema da Justiça, tendentes a aumentar sua eficiência, e, de outro, o gerenciamento de processos por meio da gestão do procedimento. Uma não se confunde com outra, embora guardem semelhanças e pontos de contato inegáveis. Enquanto o primeiro supõe a ação de personagens externos à relação processual, como os gestores, a gestão do processo parte de um ponto de vista interno dos atores do processo.
A gestão do processo (case management), embora seja ideia inovadora proveniente sobretudo da tradição da common law, não é prática inteiramente estranha entre nós, pois pode ser encontrada em práticas judiciais correntes, as quais, ainda que informalmente e sem previsão legal expressa, permitem ao magistrado, por meio da flexibilização do procedimento, dar solução mais adequada a certos problemas. Dois exemplos sempre lembrados de flexibilização do procedimento que ocorrem rotineiramente sem autorização legislativa:  a dispensa de audiência nas questões de direito e a inversão da ordem das provas nas ações de responsabilidade civil, nas quais, em razão de dúvida quanto à culpa do réu, colhe-se primeiramente a prova oral para somente em seguida, se for o caso, produzir-se a prova pericial, muito mais onerosa.
A flexibilização do procedimento pode ser entendida, em resumo, como a possibilidade de o juiz adotar, por iniciativa própria ou mediante oitiva ou anuência das partes, dependendo do modelo normativo, procedimento mais adequado à solução do conflito levado à apreciação do Judiciário. Com a atenuação das fronteiras entre o sistema de gestão do processo adversarial (típico da common law) e o sistema inquisitorial (típico de nossa tradição romano-germânica), tem sido frequente e cada vez mais disseminada a flexibilização dos procedimentos que permita, a um só tempo maior participação das partes e maior supervisão do juiz. Nos modelos adversariais, como o centro do poder no processo não é o juiz, há maior variação procedimental e o procedimento não é visto como garantia mas como meio de descoberta da verdade. Em nossa tradição, ao revés, verifica-se um paradoxo, como acentua Fernando Gajardoni: apesar do “reconhecimento dos poderes do juiz na investigação oficiosa dos fatos, ou na prolação de decisões com base em seu livre convencimento (até mesmo sem atender aos precedentes das instâncias superiores), não se lhe permite regular com liberdade o instrumento (o que parece ser um minus em relação ao plus que é a decisão)” [3].
Na Inglaterra, o modelo de case management consagrado no código de processo civil de 1995 (Civil Procedure Rules) não destoa significativamente do sistema norte-americano, a principal diferença entre ambos consistindo no fato de que, neste, a fonte normativa decorre de disposições não veiculadas em lei editadas pelo Federal Judicial Center, ao passo que naquele o código tem força de lei. Gajardoni lembra que, de acordo com a regra 1.1.1 do código inglês, “são estabelecidas diretrizes gerenciais para todos os julgadores: a) identificar as questões envolvidas nos casos; b) resolver as questões simples rapidamente, e estabelecer parâmetros para a resolução das demais questões; c) estabelecer cronogramas das providências que serão adotadas no procedimento, inclusive determinando a ordem em que os atos serão praticados e os seus prazos; e d) controlar o volume de provas, limitando-as ao necessário” [4]. Três anos após a adoção do código, segundo pesquisa do governo britânico, a reforma processual foi considerada bem sucedida, com expressiva redução do tempo médio de tramitação do processo [5]. Já no modelo norte-americano, afirma o autor, “a forma do procedimento é tão desimportante (...) que eventuais vícios são incapazes de comprometer, como regra, o resultado dos julgamentos, sendo raríssimas as hipóteses de anulação das decisões prolatadas por vício de forma” [6].
Em Portugal, o art. 265-A do código de processo civil, na redação de 1996, prevê que “quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática de actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”. Ao adequar o procedimento ao caso, o juiz pode escolher uma forma já existente ou fixar tramitação sucedânea. Nesta última hipótese, aplica-se subsidiariamente o rito ordinário para os atos não modificados pelo juiz e, mais importante, todo o plano da tramitação sucedânea deve ser fixado de uma única vez, para evitar surpresas e prejuízos aos contendores [7].
No Brasil, não há ainda previsão legal para a flexibilização do procedimento, mas há princípios implícitos, que decorrem do ordenamento, como o princípio da adequação e o princípio da adaptabilidade processual. É com base neles que o projeto do novo CPC, no art. 191 do substitutivo da Câmara dos Deputados, contempla a hipótese de flexibilização do procedimento por meio de convenção entre as partes, que, em se tratando de direitos disponíveis, poderão “estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo” (caput). O juiz e as partes, de comum acordo, poderão fixar calendário processual, que dispensa intimação dos atos processuais e só pode ser alterado em casos excepcionais (§§ 1º a 3º). O juiz poderá rever essas convenções de ofício ou a requerimento, mas somente pode negar-lhes aplicação nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão (§ 4º) [8].
A possibilidade de as partes celebrarem negócio jurídico processual não é inédita. Na França, por exemplo, Loïc Cadiet insere-a em uma “tendência muito clara, a contratualização contemporânea das relações sociais, ligada à decadência do centralismo estatal e de seu corolário na categoria da produção normativa, o legiscentrismo”. Para ele, a contratualização da solução material dos litígios e da gestão dos procedimentos e dos processos jurisdicionais pode “contribuir para facilitar a aceitação da atividade jurisdicional, outorgando-lhe maior legitimidade”. Uma contratualização deste tipo “promoveria uma justiça mais cidadã, uma justiça mais democrática sob a tutela de um Estado moderador que buscasse o equilíbrio social, a que poderíamos chamar de Estado mediador, depois do Estado gendarme do século XIX e do Estado providência do século XX” [9].
Entre nós, contudo, a norma projetada suscita inúmeras perplexidades, pois rompe o paradigma do direito vigente, que atribui ao juiz o monopólio da direção do processo (art. 125 do CPC), substituindo-o, em parte, por um modelo de gestão compartilhada do procedimento de caráter aberto e de grande amplitude. Afinal, no projeto do novo CPC, aparentemente inverte-se a atual situação e as partes passam a ter mais poderes que o juiz, que somente poderia flexibilizar o procedimento de dois modos, na fixação de prazos e de ordem das provas, enquanto as partes poderiam convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres. A ser assim, quais os limites objetivos para os acordos processuais?  O que poderá ser neles pactuado? São eles uma fonte normativa de legitimação extraordinária, ativa e passiva, como sustenta Fredie Didier Jr.? [10] Poderão ser objeto de acordo quais os atos processuais deverão ser realizados, sua forma, sua conveniência e oportunidade, sua ordem sequencial e todo e qualquer tipo de procedimento? [11]
Mesmo a previsão de controle de validade das convenções, pelo juiz, é vazada em termos vagos, com referência a casos de nulidade, não especificados, e à inserção abusiva em contratos de adesão ou a situações de manifesta vulnerabilidade de uma das partes.
Por outro lado, o calendário processual, previsto nos parágrafos 1º a 3º do art. 191, funda-se no consenso entre o juiz e as partes e tende a aumentar a previsibilidade do procedimento, em reforço da segurança jurídica e da efetividade da prestação jurisdicional. É bem verdade que o projeto do novo CPC também contém regra de julgamento em ordem cronológica, a qual, em princípio, parece colidir com o calendário processual. A propósito, pelo menos duas soluções já foram imaginadas. A primeira seria atribuir ao calendário caráter excepcional que excluísse a aplicação da ordem cronológica. A segunda consistiria em excluir do calendário o prazo para a sentença, com o que seria possível julgar o processo em ordem cronológica [12].
Não é possível prognosticar com clareza se a flexibilização do procedimento prevista no projeto do novo CPC tenderá a contribuir para o incremento da efetividade da prestação jurisdicional, caso aprovada a redação do substitutivo da Câmara dos Deputados, até porque o monopólio do juiz na condução do processo não é o único paradigma rompido pelo projeto, que, também em clara ruptura de nossa tradição romano-germânica, substitui o  livre convencimento motivado do juiz por um sistema de precedentes vinculativos (art. 521 do novo CPC). Mas talvez as condições para o sucesso da flexibilização ou da gestão compartilhada do procedimento possam ser resumidas numa utilização parcimoniosa, que leve em conta a excepcionalidade desse instrumento, a adequação à causa e o consenso entre os atores processuais, com ênfase aqui no comprometimento de todos os envolvidos com as soluções pactuadas.
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Mestre e doutor em Direito, pela Universidade Harvard e pela Universidade de Frankfurt, respectivamente. Foi advogado, Procurador da Fazenda Nacional e Conselheiro do CADE. É Ministro do Superior Tribunal de Justiça.
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<a id="1"></a><a href="#1%20down">1</a><a href="#1%20down"> Relatório Justiça em números 2014, do Conselho Nacional de Justiça, que indica, ainda, que “o total gasto pelo Poder Judiciário foi de aproximadamente R$ 61,6 bilhões, com crescimento de 1,5% em relação ao não de 2012, e de 8,9% em relação ao último triênio (2011-2013). Essa despesa é equivalente a 1,3% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, 2,7% do total gasto pela União, pelos estados e pelos municípios no ano de 2013 e a R$ 306,35 por habitante”</a>
<a href="#2%20up"><a id="2 down"></a>2 Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso à justiça, Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 161.</a>
3 Fernando da Fonseca Gajardoni, Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual, São Paulo, Atlas, 2008, p. 112.
4 Gajardoni, cit., p. 115.
5 Gajardoni, cit. P. 117.
6 Gajardoni, cit., p. 121.
7 Gajardoni, cit., p. 131.
8 Art. 191. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
§ 1º De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.
§ 2º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.
§ 3º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.
§ 4º De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou inserção abusiva em contrato de adesão ou no qual qualquer parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
9 Loïc Cadiet, “Los acuerdos processales em derecho francês: situación actual de la contractualización de processo y de la justicia en Francia”, Civil Procedure Review, v.3. n.3: 3-35, aug.-dec. 2012, p. 6 e 35 (www.civilprocedurereview.com).
10 Fredie Didier Jr., “Fonte normativa de legitimação extraordinária no novo Código de Processo Civil: a legitimação extraordinária de origem negocial”, Revista de processo, v. 39, nº 232, jun. 2014.
11 V. Júlio Guilherme Müller, “Acordo processual e gestão compartilhada do procedimento”, in Alexandre Freire, Bruno Dantas, Dierle Nunes, Fredie Didier Jr., José Miguel Garcia Medina, Luiz Henrique Volpe Camargo e Pedro Miranda de Oliveira (orgs.), Novas Tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil, Ed. Jus Podium, vol. III, 2014.
12 Cf. Müller, cit., p. 155.

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JOTA

O Judiciário não é vocacionado para resolver toda e qualquer demanda

Flexibilização do procedimento no novo CPC

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