José Guilherme Berman

A competência do TCU para fiscalizar os atos praticados por empresas estatais e seus respectivos agentes desperta há tempos grande controvérsia jurídica. Isso se dá em razão do regime jurídico misto de tais empresas, ora sujeitas ao direito público, ora ao direito privado.
O STF chegou a decidir que os tribunais de contas não teriam competência para fiscalizar tais empresas (MS nº 23.875), mas esse entendimento não perdurou por muito tempo. No julgamento do MS nº 25.092 prevaleceu a interpretação segundo a qual a corte de contas pode sim fiscalizar os atos praticados por tais empresas, considerando que a União nelas detém relevante participação, o que atrai, ainda que indiretamente, o interesse público que deve nortear a atuação do TCU.
Muito embora o próprio STF tenha revisto seu posicionamento no julgamento do MS nº 25.092, é preciso que o controle das cortes de contas sobre empresas estatais seja analisado cum granus salis – e o próprio Supremo deixou isso claro por ocasião do referido julgamento, quando diversos Ministros externaram grande preocupação com a indevida interferência dos tribunais de contas nas atividades empresariais das estatais.
O Ministro Sepúlveda Pertence, na oportunidade, asseverou que a Constituição delegou à lei (art. 173, §1º, CF) a definição de como se daria a fiscalização, pela sociedade e pelo Estado, das empresas estatais, ressalvando que “a título de fiscalização da economicidade, não pode arrogar-se o Tribunal de Contas a ser o tutor da administração das empresas estatais, sobretudo daquelas que atuam em regime de intensa competitividade”.
O Min. Eros Grau, citando o art. 9º, da Lei nº 6.223/75, segundo o qual os Tribunais de Contas “não interferirão na política adotada pela entidade para a consecução dos objetivos estatutários e contratuais”, apontou que “não se trata de querer interpretar a Constituição segundo a lei, mas de deixar bem claro que o Tribunal não pode ir além dos sapatos”.
O Min. Cezar Peluso, por sua vez, acompanhou a preocupação dos demais, ao afirmar que “[O] que não pode é o Tribunal de Contas interferir em decisões de políticas e de estratégias empresariais”.
A mesma preocupação foi externada de forma mais extensa pelo min. Gilmar Mendes, em cujo voto ficou destacado o que segue:
“Nesse contexto, de fato, é possível refletir sobre eventuais excessos que se venham a cometer no âmbito dessa fiscalização e que, de certa forma, estavam presentes no ambiente que determinou o julgamento do mandado de segurança já referido. Precedente que estamos a rever. Nesse contexto, era uma tentativa de encontrar fórmula que limitasse esse poder de intervenção do Tribunal de Contas nas atividades tipicamente negociais dessas entidades.
Sabemos – e Vossa Excelência já destacou esse aspecto – da sensibilidade desse tema, em que se tomam decisões de risco, por exemplo, no caso específico, tomam-se decisões que têm de ser avaliadas, segundo paradigmas existentes, mas para recuperar créditos, assumindo até determinado tipo de prejuízo.
Por outro lado – e sabemos muito bem que que já teve alguma experiência na vida pública há de sabê-lo –, esses órgãos de fiscalização são engenheiros, em geral, de obras prontas. Devemos dizê-lo com sinceridade: são críticos de obras feitas e, muitas vezes, sem o necessário preparo para fazê-lo”.
Como se pode notar, não foram poucos os Ministros que, ao mesmo tempo em que reconheceram a possibilidade de fiscalização de atos das empresas estatais pelo TCU, manifestaram preocupação com os limites de tal atuação, sempre destacando a particular natureza das decisões empresariais e sua consequente imunidade ao controle da corte de contas.
Não nos parece difícil encontrar o limite até onde o Tribunal de Contas pode imiscuir-se no controle dos atos praticados pelas empresas estatais e pelos seus dirigentes. Para isso, basta lembrar que o regime jurídico de tais empresas, embora regido predominantemente pelo direito privado, por vezes se submete aos preceitos de direito público. É o caso, sempre citado, das obrigações de realizar concurso público e licitações, que são impostas às empresas estatais.
Para saber se o TCU tem ou não competência para controlar determinados atos de empresas estatais ou de seus agentes, é preciso analisar a natureza dos atos que se pretende ver controlados: se forem atos de império (regidos pelo direito público), o TCU pode – e deve – exercer sua competência constitucional para fiscalizá-los. Mas, em se tratando de atos de gestão (regidos pelo direito privado), não cabe ao TCU imiscuir-se em seu controle.
Ocorre, no entanto, que não é isso que vem acontecendo. Em diversos casos recentes o TCU tem buscado efetuar o controle sobre atos de gestão, pretendendo, inclusive, fiscalizar a observância, pelos dirigentes de empresas estatais constituídas sob a forma de companhias abertas, dos comandos contidos na legislação societária pertinente (notadamente na Lei das S/A).
Nesses casos, nos parece que a competência para a fiscalização de tais atos – que são, por excelência, regidos pelo direito privado – é atribuída, com exclusividade, à Comissão de Valores Mobiliários – CVM, nos termos da Lei nº 6.385/76. As decisões do TCU que abordam não a violação a preceitos de direito administrativo por parte dos gestores de estatais, mas sim de dispositivos contidos na legislação societária, parece revelar que a preocupação manifestada por diversos ministros do STF no julgamento acima referida não era descabida.
Caberá novamente ao tribunal de cúpula do nosso Judiciário voltar a enfrentar essa questão oportunamente, delineando de forma mais precisa os contornos da fiscalização dos tribunais de contas sobre as empresas estatais.

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JOTA

Caberá novamente ao tribunal de cúpula do nosso Judiciário voltar a enfrentar a questão 

Fiscalização de atos de gestão pelo TCU

Caberá novamente ao tribunal de cúpula do nosso Judiciário voltar a enfrentar a questão