Zulmar Duarte

Ideal que entre a violação do direito e seu restabelecimento não mediasse tempo e não fosse necessário empregar recursos<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Porém, antes de atribuir razão a quem quer que seja, indispensável o exercício de atividade estatal para certificação dos fatos, das regras e construção do provimento jurisdicional.
O processo serve então como balizador de tal atividade, permitindo e garantindo que as partes possam, cada qual, trazer seu ponto de vista, para que a vista sobre o ponto tenha a latitude ampliada. Mesmo porque, as partes são sujeitas do processo e não meros objetos deste.
Somente através e pelo processo se dá a atividade jurisdicional, na medida em que esta se conecta e depende daquele para ser exercida de forma legítima. Atividade jurisdicional a despeito do processo é exercício arbitrário de poder.
Logo, o processo, sem simplificações, internaliza sim na atividade jurisdicional o custo do tempo e de recursos, os quais sempre se pretende minimizar, mas cujo impacto é inevitável.
Tais custos decorrentes da existência do processo, além de não elimináveis, são absolutamente aceitáveis. No Estado Democrático de Direito, o exercício da tutela jurisdicional não basta ser célere, mas deve ser legitimado pela observância do processo.
O processo não é a pedra no meio do caminho<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, mas um dos caminhos que leva à correta e legítima prestação da tutela jurisdicional.
Essas observações se fazem necessárias quando se verifica o surgimento de uma interpretação utilitarista do artigo 10 do Código de Processo Civil, descomprometida com o núcleo fundamental da regra, sob o viés de uma suposta “eficiência” do poder judiciário.
[formulario_fulllist]
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, enfrentando o tema da incidência do artigo 10 do CPC, conferiu-lhe exegese limitada, vinculada ao próprio fundamento que sustenta a demanda ou a defesa.
Transcreve-se a ementa do julgado<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. 10 DO CPC). AUSÊNCIA DE OFENSA. 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2.  O "fundamento" ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure. 3. O requisito do prequestionamento diz respeito apenas à fase de conhecimento do recurso especial. A orientação da Súmula 456 do STF ("O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o Direito à espécie") foi incorporada como texto legal expresso pelo art. 1034 do novo CPC, segundo o qual "Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito." 4. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no REsp 1280825/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).
Do corpo do acórdão, verificam-se as razões que animam a interpretação restritiva:
“Penso que o "fundamento" ao qual se refere o art. 10 é o fundamento jurídico - causa de pedir, circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação, conforme art. 493 do CPC/2015) - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria).”.
Ainda:
“Se ao autor e ao réu não é exigido que declinem, na inicial e na contestação, o fundamento legal, mas apenas o fundamento jurídico, não faz sentido supor que o magistrado deva proferir despacho prévio à sentença enumerando todos os dispositivos legais possivelmente em tese aplicáveis para a solução da causa. Os fatos da causa devem ser submetidos ao contraditório, não o ordenamento jurídico, o qual é de conhecimento presumido não só do juiz (iura novit curia), mas de todos os sujeitos ao império da lei, conforme presunção jure et de jure (art. 3o da LINDB).”.
Finalmente, o acórdão apresenta o motivo que justifica o afastamento da interpretação alargada do preceptivo:
“A aventada exigência de que o juiz submetesse a prévio contraditório das partes não apenas os fundamentos jurídicos, mas também os dispositivos legais (fundamento legal) que vislumbrasse de possível incidência, sucessivamente, em relação aos pressupostos processuais, condições da ação, prejudiciais de mérito e ao próprio mérito, inclusive pedidos sucessivos ou alternativos, entravaria o andamento dos processos, conduzindo ao oposto da eficiência e celeridade desejáveis. Seria necessário exame prévio da causa pelo juiz, para que imaginasse todos os possíveis dispositivos legais em tese aplicáveis, cogitados ou não pelas partes, e a prolação de despacho submetendo artigos de lei - cujo desconhecimento não pode ser alegado sequer pelos leigos - ao contraditório, sob pena de a lei vigente não poder ser aplicada aos fatos objeto de debate na causa.  A discussão em colegiado, com diversos juízes pensando a mesma causa, teria que ser paralisada a cada dispositivo legal aventado por um dos vogais, a fim de que fosse dada vista às partes. Grave seria o entrave a marcha dos processos, além de fértil campo de nulidades.”.
No particular, incorreto o recorte realizado pelo acórdão no artigo 10 do CPC. Isso porque, o dispositivo em apreço, em conjunto com os artigos 6o, 7o e 9o do Código<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>, determina que qualquer ponto de fato ou direito seja previamente submetido ao debate das partes.
Limitar o artigo 10 do Código ao fundamento jurídico da demanda ou da defesa é reduzir, desmedidamente, o alcance do núcleo da regra que estipula o debate prévio. É estiolar a regra. O juiz não é sujeito isolado na cadeia processual. Seus atos processuais dependem e pressupõem os atos das partes, em uma contínua relação dialética, em que a síntese, ainda que superadora, não se separa da tese e da antítese apresentadas<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
O sentido que se extrai do artigo 10, no contexto do Código, é de uma regra abrangente, envolvendo toda e qualquer perspectiva a ser considerada pelo juiz no processo, não só vinculada ao fundamento da demanda, mas também na aplicação de regra de direito olvidada pelas partes. Confirma o raciocínio o artigo 357 do CPC, no que determina ao juiz deixar às claras as questões de direito importantes à causa (inciso IV).
Mesmo porque, quando o Código pretendeu restringir a aplicação do dispositivo, fê-lo expressamente, como no caso de improcedência liminar do pedido (artigo 487, parágrafo único, do CPC<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>).
E isso não tem qualquer relação com o fato do juiz poder conhecer de ofício do direito, a possibilidade de enquadrar a pretensão nas molduras oferecidas pelo ordenamento jurídico (representada pelas máximas iura novit curia, la cour connait le droit ou narra mihi factum dabo tibi ius).
Ora bem, o conhecimento de ofício do direito pelo juiz não exclui o dever de submeter o mesmo direito positivo ao debate prévio. É o poder submetido ao parâmetro de legitimidade no seu exercício.
Embora de fato tal debate prévio importe em custo marginal de tempo, tal se justifica pelo respeito ao contraditório e, consequentemente, ao devido processo legal vitalizado por aquele. Não se perde tempo no particular, pois oportunidade processual que qualifica o ambiente decisório.
A análise da eficiência processual não pode ser dimensionada exclusivamente com base no fator tempo processual, mas sim na qualidade da conjugação do tempo com os recursos disponíveis, sem descurar de que tem por pauta o respeito ao processo. Eficiência processual é eficiência do e no processo, não sem ele.
Aliás, bem vistas as coisas, não será esse tempo adicional, derivado do debate prévio, responsável pela excessiva duração das demandas.
Portanto, sempre que o juiz, em seu campo de visão, alcance questão não compartilhada pela perspectiva das partes, deverá oportunizar o debate sobre as mesmas, visando olhar conjugado sobre o horizonte decisório<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Que se faça bem e rápido, mas se não for possível, que seja bem feito antes do que bem rápido.
&nbsp;
------------------------------------
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> É a clara e sempre lembrada enunciação de CHIOVENDA: “Por conseguinte, o processo deve dar, quando for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir.” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: as relações processuais; a relação ordinária de cognição. Tradução por Paolo Capitanio. Com anotações de Enrico Tullio Liebman. Campinas: Bookseller, 1998. vol. 1, 67).
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “No meio do caminho tinha uma pedra; tinha uma pedra no meio do caminho  
tinha uma pedra; no meio do caminho tinha uma pedra. Nunca me esquecerei desse acontecimento; na vida de minhas retinas tão fatigadas. Nunca me esquecerei que no meio do caminho tinha uma pedra; tinha uma pedra no meio do caminho; no meio do caminho tinha uma pedra.” (CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE).
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Anote-se, o julgado segue a esteira do enunciado no 1 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM): “Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes.”.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> O debate prévio dos temas pelas partes, além de justificada pelo contraditório, decorre dos deveres de consulta e auxílio próprios da cooperação processual.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> CALAMANDREI, Piero. Direito Processual civil: estudos sobre o processo civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. vol. 3, p. 224.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Discutível a constitucionalidade do referido preceptivo. A respeito, veja-se: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 552.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> “1. Matérias passíveis de conhecimento de ofício. O magistrado reconhece durante o curso do processo diversas questões por iniciativa própria, independentemente de provocação, porquanto relacionadas à própria atividade de bem prestar a tutela jurisdicional. As questões relativas aos pressupostos processuais, à regularidade formal e às condições da ação são típicas de cognição oficiosa, como expressam os artigos 278, parágrafo único, 330, 337, § 5o, e 485, § 3o. Passíveis também de serem reconhecidas de ofício, exemplificativamente, a ineficácia da cláusula de eleição de foro (artigos 63, § 3o), a incompetência absoluta (artigo 64, § 1o — pressuposto de validade), o uso de expressões injuriosas (artigo 78, § 2o), a litigância de má-fé (artigo 81), a necessidade de intervenção do amicus curiae (artigo 138), a colusão processual (artigo 142), a validade dos negócios processuais (artigo 190, parágrafo único),  o erro de distribuição (artigo 288), o valor da causa (artigo 292, § 3o), prescrição (artigo 487, inciso II, parágrafo único), fato superveniente (artigos 493 e 933). Em todas essas hipóteses, bem como nas demais arroladas pelo Código e na legislação esparsa, o reconhecimento ex officio não pode ser realizado sem observância do prévio contraditório. Não se veda aqui a iniciativa do magistrado conhecer de ofício da matéria. Interditado é o reconhecimento imediato das questões, sem antes cientificar as partes sobre tal possibilidade e oportunizar-lhes o respectivo debate.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; Dellore, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Teoria geral do processo: comentários ao CPC de 2015; parte geral. São Paulo: Forense, 2015. p. 64).

Wooden gavel and book, Legal hourglass

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

Fazer rápido e bem, bem ou bem rápido

A problemática do artigo 10 do CPC