Paulo Thadeu Gomes da Silva

Este é o primeiro de três ensaios em que tratarei do tema da relação entre dignidade humana e discriminação.
“Human dignity and human rights can be distinguished and they must be distinguished, but they must not be separated” (Christoph Goos, Innere Freiheit, Bonn University Press, 2011, p. 205-209 e 2015, p. 89). Essa afirmação bem pode ser tomada aqui na conta de epígrafe, pois ela resume a reflexão a ser feita.
Talvez não exista um instituto jurídico que sofra tão diferentes abordagens de outros ramos do conhecimento, nem que possua tantos significados no próprio sistema jurídico como o da dignidade humana. Prova disso é a espantosa produção bibliográfica a seu respeito.
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De saída pode-se indicar a abordagem da dignidade humana pela filosofia, pela política e pelo direito. Aí já há material suficiente para muito se problematizar. Chamada por Schopenhauer, em 1840 (Kleinere Schriften, Suhrkamp, 2016, p. 726), de Schibbolleth, algo como “palavra senha”, Hegel (Kurt Seelman, Pessoa e dignidade da pessoa humana na filosofia de Hegel, Livraria do Advogado, 2013, p. 111) a tratou como um atributo do ser humano na medida em que conhece um ser-em-si e um ser-para-si, não especificamente em seus Princípios da Filosofia do Direito, mas sim na Filosofia da Religião.
Na década de sessenta Luhmann publicou um livro, Die Grundrechte als Institution, no qual há um capítulo específico para tratar dela como autopresentação, e mais atualmente Dworkin (A raposa e o porco espinho, Martins Fontes, 2017, 291-333), ainda na Filosofia, a constrói por dois princípios éticos: o respeito por si mesmo e a autenticidade. Na teoria política normativa a dignidade humana aparece no debate multiculturalismo x liberalismo sob a forma de um equivalente funcional à cultura (Álvaro de Vita, Liberalismo igualitário, Martins Fontes, 2008, p. 175). Em uma perspectiva pragmática, por exemplo, na Medicina, a dignidade humana significa o respeito pela autonomia (Ruth Macklin, Dignity is a useless concept,2009, p. 1419). No direito brasileiro o pioneiro do tema parece ter sido Ingo Sarlet, de quem há vários estudos sobre o tema, acrescido hoje de Daniel Sarmento, que também publicou livro em que disseca a dignidade humana.
Como se vê, o estudo do objeto segue sendo vivo, objeto do interesse de muitos teóricos dos diversos campos do conhecimento. Aqui neste estudo, projeto mais modesto, a iniciativa se refere à descrição de uma relação entre dignidade humana e discriminação. Para isso descrever-se-á a dignidade humana, depois a discriminação e por último a relação que existe entre os temas.
<h3 align="justify">Dignidade humana</h3>
Do ponto de vista normativo a dignidade humana vem positivada no artigo 1, III, da CF, como fundamento da República Federativa do Brasil, à dessemelhança da positivação do mesmo instituto jurídico na Constituição alemã, artigo 1, 1, ali tido como cláusula eterna por força do disposto no artigo 79, III, daquela Lei Fundamental.
Sua positivação, positiva e negativa, tem um caráter prescritivo, e não apenas descritivo, de molde a obrigar tanto o Estado quanto a sociedade a respeitá-la e protegê-la. Essa compreensão deriva da própria formatação do Estado brasileiro como Democrático de Direito, e que por isso mesmo não admite, sob pena de se manifestar uma contradição insuperável – dogma existente, sob a forma de proibição de sua manifestação, no Direito Constitucional –, a possibilidade constitucional de sua violação.
A forma como vem positivada na Constituição brasileira guarda certa semelhança histórica com o disposto na Constituição alemã no que diz com a experiência de poder vivida por ambos os países em período temporal imediatamente anterior à elaboração de suas Constituições, o que permite pensar que uma justificação de sua existência como norma pode servir a outra, guardadas, obviamente, as devidas diferenças – no Brasil, a existência de um Estado burocrático-autoritário; na Alemanha, uma experiência totalitária; em ambos, exercício despótico do poder sem respeito e defesa da dignidade humana.
Essa forma de observar pode levar à caracterização da dignidade humana tanto pelo seu conceito que guarda pertinência com a liberdade interna do indivíduo, quando se extrai das normas constitucionais e infraconstitucionais de regência o sentido de proteger e defender o especial atributo do ser humano naquilo que o faz diferente das outras criaturas, v.g., não apenas a liberdade de pensamento, mas também a liberdade de vivência, de sofrimento e de sentimento, quanto pelo seu conceito negativo, conhecido como “vom Verletzungsvorgang her”, ou seja, aquele que define a dignidade por uma ação que a viole – na sociedade moderna, a verdade autoevidente não parece ser a de que todos nascem livres e iguais em direitos, mas sim a de que sofrem e sofrerão discriminação.
Do ponto de vista teórico, a escolha dos textos aqui tomados como base para a problematização do tema se deve ao fato de que eles se adéquam, perfeitamente, ao propósito deste ensaio, que é o de demonstrar a relação que existe entre dignidade humana e discriminação.
Luhmann, em um capítulo do livro Grundrechte als Institution (Dunckler &amp; Humblot, 1999, p. 53-83), trata a dignidade humana, ao lado da liberdade, como autopresentação – ou auto-apresentação ou, conforme ainda a tradução do livro de Winfried Brugger, A cruz antropológica da decisão na política e no direito, feita por Ana Paula Barbosa-Fohrmann, autorrepresentação, 2016, p. 255 –.
Para Luhmann, em linhas gerais, a dogmática constitucional interpreta a dignidade humana e a liberdade ainda aristotelicamente, é dizer, interpreta a personalidade do ser humano como substância – com a advertência de que a essência da essência é desconhecida. Em substituição à substância, Luhmann propõe a função. E no lugar do esquema ontológico ser e parecer, propõe o de presentação. Liberdade e dignidade, então, são conceitos que designam as condições fundamentais de êxito da presentação de si mesmo de um ser humano como personalidade individual. Presentação de si mesmo é o processo pelo qual cada ser humano se torna pessoa ao comunicar-se com outros e, com isso, se constitui em sua humanidade.
Para Enders (Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, Mohr Siebeck, 1997, p. 14), Luhmann trata a dignidade humana como pré ou não-jurídica e, portanto, como condição prévia social da autopresentação como personalidade individual (itálico original). Essa concepção de Luhmann da dignidade humana é, para Seelman (op. cit., 2013, p.116), demasiado estrita, e para Starck (Dignidade humana como garantia constitucional, Livraria do Advogado, 2013, p. 215), a ideia de um conceito dinâmico de dignidade como prestação em sua instabilidade, que asseguraria uma técnica de defesa jurídica relacionada a essa sua mesma instabilidade, por ser estrita, o é especialmente para as pessoas mais vulneráveis, v.g., as pessoas com deficiência e, quiçá no futuro, os traidores da classe. Ainda para Starck, a dignidade não pode ser limitada àquele que pode concedê-la, o que dá a entender o conceito de Luhmann.
O problema da compreensão luhmanniana da dignidade parece estar na sua consideração como algo autoatribuído, pois que há seres humanos que não dispõem dessa capacidade, ao menos em sua plenitude, seja por lances de sorte da vida, v.g., as pessoas com deficiência, seja por pertencerem aos grupos subalternos – sexo, orientação sexual, raça, etnia, etc –, os quais não teriam voz forte o suficiente para ser ouvidos na esfera política, e dessa forma, por esse conceito, restariam fora do âmbito de proteção desse princípio constitucional, daí a insuficiência do conceito, ainda que sociológico.
Um outro problema também parece se localizar na associação íntima que faz Luhmann da dignidade com a liberdade – ambas se condicionam mutuamente – e a manifestação da primeira nas interações sociais, individualizando-a ao extremo, o que pode produzir alguma consequência na interpretação do ato de discriminação estrutural, que é de caráter coletivo e prescinde da interação individual e de um ato propriamente intencional. Por essa mesma razão, não dá conta de estabelecer, de forma suficiente, uma relação entre dignidade humana e discriminação, ainda que, parcialmente, possa identificar alguns eventos, o que será visto no ensaio de n. III.
Em um debate filosófico ocorrido na Alemanha se produziu um rico material de reflexão a respeito da dignidade humana. Ele pode ser resumido, grosso modo, na seguinte proposta de uma estrutura conceitual de Brandhorst e Weber-Guskar (Menschenwürde – eine philosophische Debatte über Dimensionen ihrer Kontingenz, Suhrkamp, 2017, p. 10-11): a) é uma posição particular ou valor particular; b) que de um lado é vinculado à tarefa de se auto-comportar, e que (a) seja justo; c) de modo que se encontre em uma determinada Constituição; d) e que, de outro lado, seja vinculado a uma determinada pretensão de ser tratado de determinada maneira por outro; e) isto é, que a alguém a Constituição (c) não torne impossível. Essa estrutura conceitual da dignidade humana proposta pelos autores será problematizada mais adiante.
<h3 align="justify">Discriminação</h3>
À semelhança da dignidade humana, a discriminação também vem positivada, como cláusula de proibição com base em critérios não exaustivos e multidimensionais, no artigo 3, IV, da CF. As normas do artigo 3o, inciso IV, da CF, preceituam a proibição de qualquer forma de discriminação e a promoção do bem de todos.
Portanto, os modais deônticos a serem extraídos dessas normas são o de uma proibição e o de uma obrigação. Proíbe-se, no caso, toda e qualquer forma de discriminação que não promova o bem de todos, conforme expressa redação do artigo 3o, inciso IV, e obriga-se o Estado e a sociedade a promover o bem de todos. Em sentido contrário, não promover o bem de todos significa que a discriminação ofende o direito de igualdade e de liberdade, vale dizer, tratar de forma desigual uma pessoa apenas pelo critério, por exemplo, de sua orientação sexual.
Essa proibição de discriminação gera, por outro lado, a permissão para a afirmação de um direito de igualdade e de liberdade da diferença. “Todos”, para efeito de interpretação desse artigo, significa a inclusão de toda e qualquer pessoa, e “quaisquer outras formas de discriminação” é expressão que, por demonstrar que o rol dos critérios de discriminação não é exaustivo, alberga, por exemplo, a discriminação por orientação sexual, compreensão esta última que já foi defendida por José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2006, p. 223-224), sem prejuízo de outras que porventura possam se manifestar. As normas constantes do artigo 3o, inciso IV, da Constituição, portanto, embora possuidoras de modais deônticos diferentes, são interdependentes, com conteúdos não autônomos e que remetem um ao outro.
Para o que interessa neste estudo, o enfoque será sobre a discriminação de gênero e de raça. Embora sejam longos, é necessário mencionar os conceitos de discriminação de orientação sexual ou identidade de gênero e racial encontrados em documentos internacionais, para que se tenha um ponto de partida para sua problematização, ainda que puramente textual.
Com relação ao gênero não há, no âmbito da ONU, uma convenção específica sobre os direitos das pessoas que possam ser deles sujeitos. Há, entretanto, os <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/principios-de-yogyakarta" target="_blank" rel="noopener">Princípios de Yogyakarta</a> - Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. No Princípio 2 – Direito à igualdade e a não-discriminação, considera-se discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada na orientação sexual ou identidade de gênero que tenha o objetivo ou efeito de anular ou prejudicar a igualdade perante a lei ou proteção igual da lei, ou o reconhecimento, gozo ou exercício, em base igualitária, de todos os direitos humanos e das liberdades fundamentais. A discriminação baseada na orientação sexual ou identidade de gênero pode ser, e comumente é, agravada por discriminação decorrente de outras circunstâncias, inclusive aquelas relacionadas ao gênero, raça, idade, religião, necessidades especiais, situação de saúde e status econômico.
Discriminação racial, de acordo com o disposto no artigo 1, 1, da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial – promulgada pelo Decreto n. 65.810, de 08.12.1969 –, significa qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano (em igualdade de condição), de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social, cultural, ou em qualquer outro domínio da vida pública.
Na teoria também existem concepções de discriminação. Para Roger Raupp Rios (Direito da Antidiscriminação, Livraria do Advogado, 2008, p. 20), o conceito jurídico-constitucional de discriminação é o mesmo expresso na Convenção que se vem de citar. Já para José Adilson Moreira (O que é discriminação, Casa do Direito, 2017, p. 29), “um ato discriminatório não apenas nega a igualdade de tratamento, mas também limita a possibilidade de ação autônoma” – ou seja, viola a igualdade e a liberdade. O mesmo autor indica pelo menos nove tipos de discriminação (MOREIRA, 2017, p. 95-142): discriminação direta e indireta; interseccional e multidimensional; inconsciente e organizacional e institucional, estrutural e intergeracional.
Para o que interessa neste estudo, a discriminação estrutural parece ser a forma mais forte de manifestação, pois, segundo mesmo autor (2017, p. 136-137) “uma forma de discriminação tem um caráter estrutural porque faz parte da operação regular das instituições sociais, causando desvantagens em diferentes níveis e em diferentes setores da vida dos indivíduos”.
Diferentemente da discriminação direta, ela prescinde da interação social e, portanto, pode ser intencional ou não, quando acontece, por exemplo, por meio de operação impessoal dos mecanismos sociais, além do que é coletiva, e não mais apenas individual<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. E, afirmo eu, ao operar por esses mecanismos, a discriminação estrutural propicia a generalização da frustração de uma vida digna – enquanto que o conceito moderno de dignidade humana, e não mais apenas o de dignidade social, permite a generalização da expectativa normativa de uma mesma vida digna.
Com base nesses conceitos já se pode indicar um elemento comum à dignidade humana e à discriminação: o tratamento. Isso quer dizer que a discriminação manifestar-se-á como violadora da dignidade humana toda vez que houver (ação), ou não (omissão), um tratamento prejudicial, pelo Estado ou pela sociedade, ao indivíduo ou ao grupo com base em um dos critérios multidimensionais e proibitivos aqui tratados, quais sejam, a raça ou o sexo. Esse fenômeno ocorre tanto nas situações em que haja uma ação ou uma omissão por parte do Estado e da sociedade com relação ao titular de direitos. O tratamento discriminatório, portanto, se reveste da forma comissiva ou omissiva, em ambas se manifestando a violação do dever de proteção do indivíduo ou do coletivo.
No próximo ensaio tratarei da relação existente entre dignidade humana e discriminação nos planos da liberdade e da igualdade.
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Silvio Almeida, em O que é racismo estrutural, afirma que o racismo é produto da própria estrutura social e, portanto, ele é estrutural, não sendo nem uma patologia social nem um desarranjo institucional, Editora Letramento, BH, 2018, p. 38.
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JOTA

O 1º de três ensaios sobre o tema. Já se pode indicar um elemento comum à dignidade humana e à discriminação: o tratamento

Dignidade humana e discriminação: uma relação de contraste (I)

O 1º de três ensaios sobre o tema. Já se pode indicar um elemento comum à dignidade humana e à discriminação: o tratamento