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Gustavo Vaz Faviero

João Vitor Prado Bilharinho

Atribuída ao ex-ministro da Fazenda Pedro Malan, a frase “no Brasil, até o passado é incerto” é pródiga para explicar diferentes aspectos do país. No Direito Tributário, especialmente, ela se aplica com uma frequência maior do que o desejável em um sistema funcional. É o caso da cobrança do ICMS nas transferências entre filiais de um mesmo contribuinte. Apesar do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a> ter entendido que esse tipo de operação não seria tributada, os estados deram um jeito de garantir a arrecadação e descumprir a decisão da mais alta Corte do país.
No caso, o truque dos estados está na obrigação para que o contribuinte transfira seus créditos tributários. Considerando que o intuito da não cumulatividade do ICMS é justamente proteger o contribuinte, é ilógico atribuir um caráter compulsório à transferência de créditos em operações interestaduais de estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Assim, os estados criaram a figura exótica da “opção compulsória”, por meio do Convênio 178/2023, do Conselho Nacional de Política Fazendária (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/confaz">Confaz</a>), violando a Lei Kandir, que, em seu artigo 12, § 4º, assegura ao contribuinte a transferência do crédito — mas não o obriga a fazê-lo
Relembrando: o Supremo decidiu que não há circulação jurídica do bem na transferência de mercadorias para estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, uma vez que a titularidade sobre a mercadoria não é alterada, razão pela qual não haveria incidência do ICMS sobre essas operações.
Ocorre que a partir desta decisão surgiram problemas operacionais aos contribuintes no que diz respeito aos créditos de ICMS. Por não ser cumulativo, o valor devido decorre do resultado de um encontro de contas entre os créditos que o contribuinte possui e os débitos decorrentes das saídas tributadas. Em casos de saídas não tributadas haveria a necessidade do estorno proporcional dos créditos decorrentes desta operação. 
Diante das dúvidas que surgiram quanto ao tratamento que seria dado aos créditos, o STF decidiu três pontos importantes em embargos de declaração. 
Primeiro: o estabelecimento remetente não deve estornar os créditos decorrentes das operações de transferência. Segundo: os estados deveriam disciplinar a forma de transferência dos créditos de ICMS acumulados no estabelecimento remetente até o final de 2023. Caso isso não ocorresse, os contribuintes ficariam autorizados a proceder com essa operação mesmo sem regulamentação específica.
Terceiro: com base no voto do ministro <a href="https://www.jota.info/autor/luis-roberto-barroso">Barroso</a>, ficou entendido que a transferência de créditos é um direito do contribuinte, mas não uma obrigação. Assim, poderia escolher a forma de destino do seu crédito. 
Para atender a determinação do Supremo, os estados aprovaram o Convênio ICMS 178/2023, visando disciplinar a transferência dos créditos por meio de quatro regras básicas.
A primeira que a apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário seria procedida de uma espécie de tributação prévia do crédito, em que o remetente registraria no livro de saída um débito equivalente ao imposto a ser transferido. Sob a ótica da decisão do ADC 49 há um tratamento curioso na operação, uma vez que se passou a tributar o crédito como forma de controle dos saldos a serem transferidos.
A segunda regra é que a sistemática do convênio não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem. 
No caso de operações interestaduais, a terceira regra prevê que o crédito a ser transferido é calculado da mesma forma que a operação era anteriormente tributada. Isso porque, o imposto a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais das alíquotas interestaduais sobre o valor da entrada mais recente da mercadoria ou o custo da mercadoria produzida.
A quarta determinação é justamente a que atribui uma obrigatoriedade quanto à transferência do crédito ao não permitir que o contribuinte opte por transferir o crédito ou não.
Ou seja, o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 49 garantiu ao contribuinte o direito subjetivo, com natureza facultativa, de transferir o montante que julgar necessário para suas operações, sem a necessidade da tributação do ICMS. Tanto é assim que nas operações de transferências dentro do mesmo Estado não há a obrigatoriedade da transferência do crédito. Assim, o convênio que deveria finalizar uma discussão e dar efetividade à decisão do STF, abriu um novo flanco de disputa entre o contribuinte e o Fisco que o Judiciário terá novamente que analisar.

ICMS

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JOTA

Apesar de entendimento do STF pela não tributação, estados descumpriram decisão para garantir arrecadação

Convênio prolonga novela da transferência compulsória de créditos de ICMS

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