A Constituição brasileira de 1988 foi generosa na previsão de direitos fundamentais, tanto na esfera garantística negativa (FERRAJOLI, 2007)[1] dos direitos individuais, quanto no âmbito de proteção positiva dos direitos sociais e coletivos, em geral. Portanto, na mesma esteira de necessidade de defesa do direito à vida, individualmente concebido, corre o dever de garantia do direito à saúde, pública e privada, nos termos, tanto do art. 6º, quanto dos arts. 196 e seguintes da Constituição da República.

Entretanto, a mesma esteira é também ocupada por todos os demais direitos fundamentais, incluindo liberdades individuais, tais como os direitos à liberdade de crença e de escusa de consciência. Sob um viés mais teológico e histórico destas específicas liberdades, nascem, no Brasil, na Constituição Imperial de 1824, que já previa, em seu art. 5º, a liberdade de consciência, entretanto, sem a permissão de realização de cultos, que não os relacionados à religião constitucionalmente oficial, em áreas e locais públicos.

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Com a Proclamação da República, o rompimento dos laços político-monárquicos e a criação de uma nova ordem constitucional para a época, uma disrupção da liberdade de crença e de consciência, no interior das quais reside também a liberdade de religião, traz para a Constituição de 1891, definitivamente, mais amplas liberdades de pensamento e de sua manifestação, fazendo com que, do ponto de vista religioso, inexistindo qualquer mais religião oficial do Estado brasileiro, todas as religiões e cultos tornassem-se permitidos, nos âmbitos tanto público, quanto privado, nos termos do seu art. 72, § 3º.

Assim moldado, o Brasil se transformou, nos séculos seguintes, em um dos países com maior diversidade religiosa e, também, de consciência e de crença do mundo. Uma conjunção de ideias, constitucional e faticamente amparadas por uma ímpar pluralidade social. No entanto, se tais liberdades, lapidadas ao longo de tantos anos, priorizaram uma sociedade, conforme apenas dito, plural e diversa, permitiram a concomitante montagem de permissividades ritualísticas, procedimentais e comportamentais.

Sacrifício de animais, atos de tortura, mutilação e lesão corporais em seres humanos e não humanos, por vontade própria ou dos coletivos religiosos, suas ideologias e dogmas, passaram a ocorrer de modo velado, mas sem que se criasse qualquer maior preocupação com divulgações, uma vez que a ideia central era a de respeito à autonomia privada, das liberdades mais básicas de cada pessoa e grupo ao qual pertencesse.

Ao mesmo tempo, o respeito às culturas, junto com as quais florescem as mesmas crenças religiosas, fizeram com que inúmeros ritos fossem permitidos ou tolerados, em nome da necessidade de garantia de direitos culturais, conforme amparo previsto no Art. 215 da Constituição de 1988. Por exemplo, povos indígenas, para os quais o legislador constituinte de 1988 também dedicou especial atenção, sobretudo ao trazer, no Art. 231 da Constituição, normas de proteção territorial e cultural, tradicionalmente gozam de liberdades para suas práticas e cultos mais particulares. E, ressalte-se, ligados a cada organização e tribo, por sua vez espalhadas em destacada quantidade, na imensidão continental das terras brasileiras.

Não fosse uma imposição permanente, ora do avanço exponencial científico, ora de um processo civilizatório em constante formação, reformulação, consolidação e crescimento, em uma roda giratória impulsionadora da humanidade, talvez se pudesse estagnar todo tipo de pensamento e não se jamais sequer vir a questionar determinados cultos, rituais e práticas. E sob uma situação e período de latência, religiões variadas se impuseram em suas crenças.

Novas linhas protestantes seguiram crendo em rituais de exorcismo e/ou acreditando na vinda de um salvador; religiões afro-brasileiras (ou brasileiras) cresceram com práticas de oferendas variadas a entidades espirituais cultuadas; enfim, Testemunhas de Jeová continuaram a fortificação da crença na ideia de “sangue como vida”, impedindo-os de receberem qualquer tipo de sangue de outra pessoa, considerando ser Deus o único “dador”. Tudo com o respeito moral, social e religioso de quem aqui escreve, mas acompanhado do inescapável dever técnico de análise, que ora se desenvolve.

O processo e avanço acima citados, contudo, inseriram a humanidade em novos contextos e conjunturas, colocando a própria vida humana em uma nova ordem, a qual se caracteriza pela rápida modificação de inúmeras formas de status quo. O que hoje é reputado “novo”, amanhã pode ser já entendido como “antigo”, velho” ou “ultrapassado”. Esta é a nova e já, automaticamente, velha ordem, pois tudo muda em uma velocidade nunca vista.

Diante, assim, do que se apenas colocou, retoma-se a mais própria questão da aplicação e interpretação dos direitos fundamentais, reforce-se, fase final de uma teoria que se recorta para fins de entendimento do que se deseja robustecer. Escapando-se do estático a que se fez menção e, imergindo nas características da implacável contemporaneidade, seria cabível, nos dias de hoje, perpetuar uma permissão para que, ilustrativamente, práticas de tortura e sacrifício humano[2] ocorressem, máxime em razão de uma suposta necessidade de defesa de culturas, crenças e consciências, acima de tudo e de todos os demais direitos fundamentais?

Mediante uma quiçá provocação da atividade jurisdicional por alguma vítima de tortura que, por sua vez, em nome próprio ou de muitos, viesse a se rebelar e, sem querer abandonar sua história e laços culturais e de crença, decidir questionar o porquê de ter que se submeter a rituais dolorosos e mutiladores, deveria o Judiciário prestigiar a cultura e virar as costas para uma, quem sabe, imposição civilizatória que ameaçasse áreas ainda por esta não exploradas?

Qual seria o limite para que decisões em direcionamento apartado e separador (mesmo que contra uma proteção judicial de minorias) pudessem acontecer, levando em conta, primordialmente, a liberdade religiosa, de consciência e de crença?

Pois bem. Particularmente e, no caso específico das transfusões de sangue em Testemunhas de Jeová, se o avanço científico, em seara médica, possibilitou a própria existência da vida humana na Terra, um processo civilizatório contemporaneamente recheado de tecnologias, cientificamente comprovadas e, de sempre, última geração, não seria justificador, já e, prima facie, de uma prevalência do direito à vida e à saúde, sobre culturas, crenças, consciências e direitos que delas decorrem?

Mas, frise-se, uma prevalência não afrontadora de qualquer núcleo essencial de direitos e estimuladora da circularidade virtuosa interpretativo-aplicacional dos direitos fundamentais, a qual findaria por igualar a “prevalência” ao respeito e salvação dos próprios direitos sobre os quais se prevaleceu?

A referida circularidade virtuosa pode parecer paradoxal, mas é calcada em complementaridade e manutenção da trajetória e caminhada de conquistas de direitos fundamentais. Se um direito é defendido ao ponto de inverter seu rumo, comprometer sua própria existência e a da própria democracia constitucional em que se insere, um círculo vicioso pode ser formado, o que, ao contrário do virtuoso, é o que não se quer (BONIZZATO, 2022).

O direito à vida é, preponderantemente indisponível, do ponto de vista teórico de sua fundamentalidade. Entretanto, subdividindo e classificando a disponibilidade em (a) intrínseca e (b) extrínseca, pode-se tentar chegar a um auxílio aplicacional e interpretativo, em especial para o enfrentamento dos casos que envolvem, no Brasil, as repercussões gerais (BRASIL, 2024)[3], confirmadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em duas ações judiciais, com respectivos Recursos Extraordinários (RE’s 979742 e 1212272), em controle difuso e concreto de constitucionalidade das leis nacionais (BRASIL, 2024).

Com efeito, “a disponibilidade extrínseca seria aquela ligada à produção de efeitos externos e perante terceiros. Situações na ocorrência das quais uma verdadeira banalização do direito à vida sobressairia (...)”. Por outro lado, a “disponibilidade intrínseca seria aquela ligada a decisões que cada pessoa pode tomar no tocante à sua própria existência, ou seja, à sua própria vida, sem que tais atos resolutórios” produzam efeitos externos prima facie (BONIZZATO, 2022).

Tal e específica disponibilidade intrínseca, a princípio e, portanto, englobaria todas as situações não causadoras de danos imediatos e diretos ao meio social, sob os mais variados e amplos aspectos, muito embora seja plenamente possível vislumbrar danos indiretos e mediatos, a depender das circunstâncias de um caso concreto. E a convivência tentativamente harmônica entre estas duas disponibilidades acima citadas, uma entendida como contrária ao direito à vida (e, assim, devendo ser encarada como uma real e juridicamente indisponibilidade) e, a outra, entendida como capaz de prestigiar a própria roda virtuosa da proteção dos direitos fundamentais, dentro dos quais se encontra a vida como um direito, por excelência, é que permite, portanto, continuar-se a cogitar de prevalências de direitos de liberdade sobre à própria ideia de dignidade e integridade humanas.

Mas a pergunta que, conclusivamente se espera deste breve arrazoado, permanece, ainda, sem resposta: recusa de submissão a transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová, enquadra-se em uma disponibilidade intrínseca ou extrínseca?

Antes de qualquer definição, entretanto, é preciso, primeiramente, afirmar que situações de “vida e morte”, ou seja, de urgência e emergência, que requerem uma transfusão de sangue como requisito para que uma pessoa se mantenha imediatamente em vida, são, principalmente na visão do agir médico, de suas obrigações e responsabilidades de proteção última da saúde e da vida, distintas de situações em que existe tempo para tomada de decisões e medidas alternativas a uma transfusão de sangue.

Mas talvez esta não precise ser a questão nodal a ser enfrentada. Se se pensar que, independentemente de urgência e emergência, em uma visão mais ampla e ligada ao próprio processo civilizatório, permitir-se que uma pessoa se recuse a ser transfundida, em algum momento, necessariamente levará a um choque com o avanço tecnológico e da civilização humana, o cenário já pode começar a ser mais bem mapeado. Pois, caso se prestigie, juridicamente, o entendimento de que há liberdade religiosa suficiente para refutar uma transfusão de sangue, considerada essencial, mediata ou imediatamente, para a manutenção da vida, pode-se estar diante de um caso de suicídio, do ponto de vista do paciente ou de homicídio, do ponto de vista médico.

Eutanásia, suicídio assistido, distanásia e, até mesmo, ortotanásia, não parecem aqui se enquadrar na situação. Neste caso último, da ortotanásia, procedimentos deixam de ser tomados, de modo a conduzir a um falecimento do paciente em situação de inexistência de cura ou reversibilidade para seu quadro terminal de saúde. Perceba-se, não há enquadramento claro de recusa de transfusão de sangue a estas hipóteses e institutos citados.

Se uma Testemunha de Jeová, em sua residência, decide não ir ao Hospital e nem procurar auxílio médico, porque já sabe que deverá ser submetido a uma transfusão de sangue, tem-se uma situação de disponibilidade intrínseca. Mas a partir do momento em que procura atendimento médico-hospitalar, deve-se submeter às regras do Estado voltadas para a garantia do direito à saúde, as quais são prestacionais para todos. Ao sair de casa e ser internado, por exemplo, a Testemunha de Jeová, caso recuse transfusão de sangue essencial para a manutenção de sua saúde, estará envolvendo terceiros por meio de sua decisão e relação para com a própria vida, caso em que se passará a estar diante de uma (in)disponibilidade extrínseca.

Em acréscimo, ao se admitir que a transfusão de sangue seja recusada por uma pessoa, por escusa de consciência, antes, até mesmo, de se pensar em decorrências variadas – incluindo a de gastos suplementares públicos para eventuais tratamentos não oferecidos pela rede pública de saúde brasileira –, estar-se-á diante da abertura de, também, um antecedente jurisprudencial para que todo tipo de tratamento médico possa vir a ser recusado, desde que se levante uma questão de convicção e crença.

Transplantes de órgãos, utilização de próteses (corpos estranhos), órteses, medicações industriais (e, não, naturais) e, quiçá, em interpretação mais extensa, a própria etnia, origem, religião, gênero, crença ou consciência do próprio profissional médico a atender o paciente, podem vir a ser, entre tantos outros exemplos, imperativos de consciência.

A abertura da exceção, com respeito, sempre, às devidas proporções comparativas, pode permitir o avanço de teses mais isolacionistas e segregadoras, em um mundo, a contrario sensu, cada vez mais conectado por múltiplos e variados meios. E no qual, para além do respeito a culturas – essenciais, que se repita –, tente-se crescentemente tensionar a tênue linha divisória entre direitos, passando-se a permitir o crescimento e perpetuação de atrocidades, em nome, eminentemente, do mesmo direito à cultura que se busca, paralelamente, preservar. Culturas e povos antigos, com métodos e rituais, igualmente, antigos, precisam ser respeitados.

Mas, se inseridos em um meio moderno, sob uma jurisdição única, cujo processo civilizatório e o avanço tecnológico se encontrem em fases distintas, como permitir uma fragmentação judicante? “Minicentros decisórios”, atualmente, em ordenamentos estrangeiros europeus (LOSANO, 2022) – com sua tradição jurídica anglo-saxã ou romano-germânica, por exemplo, já auxiliam na solução de casos que envolvem comunidades islâmicas, principalmente, nos tratos e conflitos familiares, em que, a título ilustrativo, os direitos da mulher se encontram em vetusto patamar civilizatório.

Algo que este autor já questiona, pois a unidade de uma jurisdição nacional parece excepcionada. Mas, ilustrativamente, caso um mau trato, sob a égide dos princípios da religião islâmica (“direito islâmico” e religião islâmica possuem íntima relação), leve à grave lesão, acompanhada ou não da morte de uma mulher, dentro de um dos ordenamentos jurídicos supra citados, com tradição e modelos jurídicos sem direta vinculação decisional religiosa, abdicar-se-á de processar, julgar e condenar uma pessoa por homicídio? E, mais, abdicar-se-á de um julgamento pelo Poder Judiciário e pela jurisdição central do respectivo país? A resposta deve ser negativa.

O respeito às Testemunhas de Jeová é essencial. O respeito à liberdade religiosa, igualmente. Mas, mesmo assim, saúde e vida, com o aumento progressivo de meios e técnicas de tratamento e, por corolário, da longevidade, devem prevalecer sobre credos, convicções e consciências, minoritários ou não, que fragmentem e criem universos paralelos para uma atuação prestacional que se espera de um Estado democrático e constitucional contemporâneo.

Se a transfusão de sangue salva vidas de modo direto, imediato e cientificamente comprovado, uma defesa mais apaixonada da transfusão é o mesmo que uma defesa mais apaixonada da tecnologia médica e, definitivamente, da ciência a favor de todos e todas.

O Direito de hoje pode não ser o de amanhã. Mas uma decisão judicial, em controle de constitucionalidade, proferida hoje, ainda mais com apoios de inúmeras frentes social-político-religiosas, pode já continuar a ser a de amanhã, depois de amanhã etc., caso em que novas rupturas poderão se mostrar muito e ainda mais complexas, do que as que se apresentam, agora, na atualidade brasileira. A Constituição pode já ter sido da religião, de oligarquias, de civis, de militares, de republicanos, de não republicanos, enfim, do que quer que se conceba e enumere. Entretanto, agora e, para os fins deste breve texto, a Constituição é da Saúde e da Vida.

[1] Ideia relacionada a expectativas negativas e positivas.

[2] O exemplo não humano é também pertinente, mas, por ora, opta-se pelo humano.

[3] Temas 952 e 1069. Tema 952: “Conflito entre a liberdade religiosa e o dever do Estado de assegurar prestações de saúde universais e igualitárias”. Tema 1069: “Direito de autodeterminação dos testemunhas de Jeová de submeterem-se a tratamento médico realizado sem transfusão de sangue, em razão da sua consciência religiosa”.

BRASIL. STF. RE 979742. Disponível na internet em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5006128. Último acesso em 25.08.2024.

BRASIL. STF. RE 1212272. Disponível na internet em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5703626. Último acesso em 25.08.2024.

BRASIL, STF. TEMA 952. Disponível na internet em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5006128&numeroProcesso=979742&classeProcesso=RE&numeroTema=952. Último acesso em 25.08.2024.

BRASIL, STF. TEMA 1069. Disponível na internet em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5703626&numeroProcesso=1212272&classeProcesso=RE&numeroTema=1069. Último acesso em 25.08.2024.

BONIZZATO, Luigi. A Constituição da saúde e da vida: questões, abordagens e facticidades para constatações, delimitações e novos avanços teóricos em matérias sociais e fundamentais sobre saúde pública e privada no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2022.

FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria Del diritto e della democrazia. V. I, II e III. Roma-Bari: Editori Laterza, 2007.

LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. 02. ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2022.

Constituição da Saúde e da Vida e as Testemunhas de Jeová

Uma apologia à transfusão enquanto decorrência da ciência a favor de todos e todas