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Pedro Arthur Capelari de Lucena

Pontes de Miranda conceitua em seu profícuo Tratado de Direito Privado o  sigilo como um componente de privacidade, em um desígnio de liberdade de negação. (1). O autor é lembrado por Tércio Sampaio Lemos em 1992, no parecer <a href="http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67231">“Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado”</a> que buscou interpretar a sua análise de privacidade, com o enfoque da então inovação de texto constitucional do sigilo dos dados, posicionando que “tanto a privacidade quanto a inviolabilidade de sigilo de dados, são uma peça fundante da própria cidadania, ao lado de outros direitos fundamentais ali expressos”.
A sua relevância é ímpar ao debate e na jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema e é importante que se realizem leituras atentas sobre  a conceituação referente a percepção de dados, enquanto aqueles que são afeitos ao conhecimento público, os que mantém exclusividade, e a relação entre consentimento e titularidade.
Contudo, frente há quase três décadas de escrita do seminal artigo, existem, como muito bem trazido por Rafael Mafei Rabelo Queiroz e Paula Pedigoni Ponce, aspectos do texto de Tércio Sampaio Ferraz Júnior que encontram-se superados, <a href="https://revista.internetlab.org.br/tercio-sampaio-ferraz-junior-e-sigilo-de-dados-o-direito-a-privacidade-e-os-limites-a-funcao-fiscalizadora-do-estado-o-que-permanece-e-o-que-deve-ser-reconsiderado/">como a ideia de que a privacidade não é um direito que se defende apenas de forma passiva e que contém um aspecto relacional e não meramente individual, e que dados mesmo menos exclusivos merecem integridade.</a>
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico" target="_blank" rel="noopener noreferrer"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Trarei este discussão a um tema prático, e atual, de acaloradas argumentações, acerca da vazamentos e compartilhamentos indevidos de conteúdo.
A necessidade de se dialogar sobre o tema é devida, pois ainda pairam dúvidas entre os usuários de mensageiros virtuais,  acerca da existência de proibição em se realizar e compartilhar os chamados popularmente screenshot ou print screen (capturas de ecrã de conversas ou de imagens de um diálogo - sejam em grupo ou somente com outro usuário), e sobre as consequências jurídicas que tais atividades possam trazer.
Um bom ponto de partida de argumentação sobre a ilegalidade do ato, refere-se às regras do aplicativo em questão a ser analisado. Para a análise utilizaremos o Whatsapp, da Empresa Facebook, por ser uma rede social presente na maioria dos smartphones brasileiros, consistindo no aplicativo de mensagens virtuais mais utilizado pelos usuários ativos no país (2).
A Empresa informa, <a href="https://www.whatsapp.com/legal/#terms-of-service">na versão mais atualizada dos seus contratos</a>, que recentemente teve <a href="https://www.techtudo.com.br/noticias/2020/08/whatsapp-mostra-novo-aviso-de-privacidade-no-brasil-veja-o-que-muda.ghtml">aviso para leitura dos termos de privacidade divulgado a todos que acessaram o aplicativo</a> que emprega implementação de criptografia ponta-a-ponta e, salvo nos casos que não entrega imediatamente a mensagem - como nas situações de falta de conexão - não mantém quaisquer tipos de informações de comunicação (fotos, vídeos, conversas e áudios) nos seus servidores, após a entrega. Desta forma, segundo a Empresa, nenhum terceiro possui acesso de leitura do conteúdo da troca de dados, após a transmissão, salvo aqueles presentes, sejam entre duas pessoas ou em grupos.
Este não armazenamento não está relacionado a outros dados e metadados, que nada mais são do que dados acerca de outros dados, ou seja conforme a presidente do instituto <a href="https://ip.rec.br/">IP.rec</a>, Raquel Saraiva classifica, são <a href="https://www.uol.com.br/tilt/noticias/redacao/2020/08/25/pl-das-fake-news-quer-rastrear-mensagem-e-isso-vai-mexer-na-sua-privacidade.htm?utm_source=twitter&amp;utm_medium=social-media&amp;utm_content=geral&amp;utm_campaign=tilt">informações secundárias sobre uma informação principal</a>, como número de telefone, nome de contato, data e hora, foto de perfil, IP da Conexão da internet e informações de localização, que nestes casos serão coletados pela empresa, seja para fins comerciais, para a experiência de usuário ou por causa de obrigações legais.
Cabe destacar que alguns destes dados, como informação de localização, nome de contato e foto de perfil, podem ter transferências desativadas pelo usuário, tornando a experiência com o aplicativo diversa e potencialmente, mais segura. (3)
Em síntese, o WhatsApp não traz nos seus contratos com o usuário cláusulas relativas à possibilidade de realizar ou não fotos de conversas e interações gráficas de conversas pessoais e tampouco a aplicação para fins terceiros. Apenas comunica que não realiza o compartilhamento desses conteúdos e que somente as partes interessadas possuem pleno acesso aos dados compartilhados, que fazem parte do escopo privado e único, manifestando assim que o compartilhamento de qualquer dado presente no aplicativo, sem a anuência de todos usuários, é uma atividade que não quis estabelecer nas funcionalidades e usos de aplicação.
<blockquote class="jota-article__eye">Existem diversas modalidades de atividades ilícitas e criminosas compreendidas no ordenamento jurídico referente ao compartilhamento de dados a partir da invasão de dispositivo informático alheio ou por acesso indevido.</blockquote>
Quando terceiro invade - independente de realizar print screen - diálogos e imagens de dispositivo informático, há tipificado o crime contido no artigo 154-A do Código Penal (a partir da disposição da Lei 12.737, popularmente conhecida como Lei Carolina Dieckmann). (4)  Também ocorre crime, presente no artigo 153 do Código Penal, quando uma das partes da conversa, que lembramos no caso do WhatsApp tem criptografia de ponta-a-ponta, compartilha print screen que gera, ou tem potencialidade, de gerar danos.
Não há, contudo, como enquadrar o ato de print screen de conversa ou de imagem, no crime contido no artigo 151, §1º, II  do Código Penal, pois este traz explícito em seu texto que se trata do ato daquele que indevidamente divulga, transmite ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro ou conversação telefônica entre outras pessoas.
O print screen é um ato comissivo de comunicação de dados diverso do que o trazido ao tipo penal, e o modelo restritivo, interpretado de forma estrita do nosso ordenamento em matéria penal não aceita uma interpretação extensiva, mesmo que o artigo esteja desatualizado as realidades da nossa sociedade.
Trata-se de uma reserva legislativa, quanto à definição de abuso de comunicação telegráfica, radioelétrica, ou telefônica. Também há de existir a ressalva de que o tipo penal presente no artigo 151 §1º, não engloba as divulgações de conversas em que o agente tenha feito parte, apenas àquelas que devassou indevidamente, conteúdo dirigido à outrem.
Já na esfera cível existe responsabilidade, com explícito cabimento de dever de indenização de ato ilícito, quando  existir culpa, dolo ou má-fé na divulgação a terceiros de print screen de imagem ou conversas não autorizadas. Para o surgimento de um dever de indenização, porém, em tese, tem de observar se a conduta do agente que compartilhou o print screen foi, conforme contido no artigo 187 do Código Civil, abusiva e, principalmente, se trouxe danos, sejam eles morais ou materiais.
Cabe trazer a ressalva das situações em que o ato do compartilhamento de print screen de imagem ou de conversas for realizado, com fins de justa causa, para entrega a autoridade policial ou fins de meio de prova na justiça, denunciando atos atentatórios à honra, com ameaças criminosas demais danos nas esferas cíveis e criminais. Ou seja, se há justa causa na divulgação do screenshot, para instrução criminal e instrução processual.
Nestas ocasiões, a percepção de que a conversa ou a imagem denuncia ou comprova a verdade dos fatos do ato delituoso, pode justificar o print screen que poderá ser utilizado em inquéritos policiais e em ações judiciais, principalmente se apresentado ata notarial das telas de print screen ou, ainda, em ponto de controvérsia judicial, se <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-tecnologia-blockchain-como-fonte-de-prova-no-processo-civil-15102018">forem registrados em cadeia de </a><a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-tecnologia-blockchain-como-fonte-de-prova-no-processo-civil-15102018">blockchain</a>.
De todo modo, o print screen, mesmo podendo ser um meio moralmente legítimo, é uma prova de conteúdo frágil e não automático, visto que segundo <a href="https://epoca.globo.com/brasil/o-uso-do-whatsapp-como-prova-na-justica-24234263">Francisco Cruz, diretor do Internetlab</a>, <a href="https://epoca.globo.com/brasil/o-uso-do-whatsapp-como-prova-na-justica-24234263">“existem maneiras extremamente facilitadas de falsear diálogos no </a><a href="https://epoca.globo.com/brasil/o-uso-do-whatsapp-como-prova-na-justica-24234263">WhatsApp</a><a href="https://epoca.globo.com/brasil/o-uso-do-whatsapp-como-prova-na-justica-24234263">”.</a> O próprio legislador no artigo 422 no seu parágrafo primeiro e terceiro, do Código de Processo Civil, traz esta argumentação, ao informar que fotografias digitais extraídas na internet e mensagens eletrônicas, fazem prova, se impugnadas, trouxerem autenticação eletrônica ou perícia.
Há de se salientar também a jurisprudência perante o STF de não admissão de prova penal colhida no WhatsApp sem prévia autorização judicial, por verificar esta como <a href="https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho1067133/">anacrônica e eivada de desrespeitos às garantias fundamentais</a>, da intimidade e privacidade. Em todos as circunstâncias, há de se realizar o juízo de proporcionalidade e balizar, se no caso concreto, há afronta ao princípio de inviolabilidade à privacidade, presente no artigo 5º inciso X e XII da Constituição Federal, e ponderar este desrespeito frente a garantia do Direito da Liberdade de Expressão.
A resposta ao questionamento sobre a ilegalidade de se realizar e compartilhar print screen em telas de WhatsApp é de que, em regra, não existem permissões para a prática, salvo com autorizações expressas entre as partes. Para a resposta, além da observação do arcabouço legal e normativo, há também de se empregar as teorias contemporâneas acerca da personalidade, observando a privacidade, e em tela a relacionada a dados, como um componente não meramente individual, mas de aspecto relacional, na qual apenas com pressupostos legitimadores poderão ser, de quaisquer formas, inviolado. Não há como dialogar sobre o complexo tema, sem renovarmos discussão contemporânea, o que foi trazido por Pontes de Miranda e explorado por Tércio Sampaio Lemos. O dinamismo do tema nos obriga a estas atualizações.
Posto às potencialidades de sanções e reparações, tanto na esfera cível quanto criminal, recaem necessidades de analisar se a situação exposta de compartilhamento de tela à terceiro, afetam aspectos de quebra ao arranjo da integralidade. Que ocorre, em tese, quando não há consentimento, e a atividade gera um dano, ao qual, salvo na análise de caso concreto, é difícil de se especificar. (5).
Há também de observar a questão, à luz da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), tendo em vista que a divulgação de print screen com diálogos ou imagens de outra pessoa sem sua concordância, é circunstância de vazamento de dados. Declarado a explícita posição legislativa, presente no artigo 4º, I da Lei, quaisquer operações realizadas por meio de pessoa natural não serão sujeitas a aplicação, se tiverem fins exclusivamente particulares e não econômicos. Apenas o caso concreto poderá demonstrar se a finalidade de divulgação de print screen, gera a pessoa que vazou o conteúdo alguma vantagem econômica. No entanto, se for uma empresa a divulgar conteúdo de terceiro de print screen, sem consentimento deste, haverá a incidência das regras contidas na legislação referida.
Em todas as situações, independente da “realidade do Direito” frente a sua ilegalidade, há necessariamente de se buscar o bom senso nas práticas. Afinal, quem gostaria de ter conversas íntimas fora de ambientes virtuais gravadas ou filmadas sem autorização, sendo compartilhadas para terceiros?
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Podcast: SEM PRECEDENTES analisa coerência entre discurso de posse e o histórico de Fux. E o que o discurso aponta para os dois anos de gestão do novo presidente do Supremo Tribunal Federal: 

https://www.youtube.com/watch?v=beVL41uZhk4&amp;feature=youtu.be
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JOTA

Os necessários cuidados quanto a prática que indevidamente pode acarretar em sanções

Afinal, compartilhar print screen de tela de WhatsApp é um ato ilegal?

Os necessários cuidados quanto a prática que indevidamente pode acarretar em sanções