Humberto Santos
Doutor em Direito Comercial pela USP. Professor de Direito do CEUB. Procurador Federal da AGU com atuação perante o Cade. Autor do livro "Mercado Digital e Direito da Concorrência: o Digital Markets Act" (2024)
concorrência
Como a regulação concorrencial do Digital Markets Act pode inspirar o SBDC?
DMA levanta diversas discussões dada a maneira distinta com que o regramento concebe a defesa da concorrência
Humberto Santos
25/11/2022|05:40
O Digital Markets Act (DMA) é o primeiro ato normativo voltado a regular o poder detido por plataformas digitais de grande dimensão. Tendo sua versão inicial sido proposta em 15 de dezembro de 2020, restou aprovado pelo Parlamento Europeu em 5 de julho de 2022, com texto final publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 12 de outubro de 2022, passando a viger no último dia 1º de novembro de 2022, de acordo com as regras escalonadas previstas em seu artigo 54º[1].
Muito já se escreveu sobre as características do ato e sobre o movimento que tem acompanhado as preocupações globais de regulação do poder detido pelas big techs[2]. Não cabe aqui rediscuti-los. O CEUB, inclusive, recentemente organizou seminário voltado a debater o DMA, sob diversas perspectivas, com acesso disponível aos encontros pela internet[3]. O propósito aqui é realçar alguns breves aspectos de como o DMA regula a concorrência e, a partir daí, buscar contribuir ao debate, imbuído da crença de que o nosso país pode se valer do experimentalismo europeu para pensar possíveis ajustes ao nosso sistema concorrencial.
Uma das poucas vantagens de sermos um país ainda em desenvolvimento é que podemos aprender com erros e acertos dos que estão mais à frente e, sem pretensões de reinvenção da roda, internalizarmos institutos e procedimentos que se mostrarem pertinentes ao nosso histórico cultural, descartando os caminhos mal sucedidos.
Para que esse debate se mostre proveitoso, é preciso, contudo, dissiparmos muito da fumaça que tem dificultado chegarmos ao fogo. Se não conseguimos sequer chegarmos ao fogo, como poderíamos cogitar em novas formas de manejá-lo?
É bem provável que boa parte desse fumacê se deva a temores de que acepções rivalizantes ao paradigma prevalecente, trazidas pelo DMA, venha a sepultar as bases vigentes do atual antitruste, modificando atributos centrais que caracterizam sua aplicação desde o momento em que Chicago passou a dar as cartas no campo.
Esses temores, contudo, parecem ser fruto mais de criações imaginárias, possivelmente alimentadas pelo medo excessivo em lidar com algo novo e ainda desconhecido[4], acompanhadas de boas doses ideológicas sobre como os mercados devem funcionar.
Se bem admitirmos a quadra que nos envolve, veremos que o paradigma prevalecente não atribui à regulação o mesmo prestígio conferido ao antitruste. A regulação costuma ser concebida como necessária apenas se não existir solução de mercado mais eficiente e, não raras as vezes, espera que sirva apenas para emular situações e comportamentos que seriam verificáveis em mercados competitivos. Condizente com essa percepção, a nossa Lei de Liberdade Econômica, por exemplo, quando faz menção ao tema, busca limitar sua ocorrência, seja por estender a exigência de prévia análise de impacto regulatório a todas “propostas de edição e alteração de atos normativos de interesse geral” (artigo 5º), seja por buscar tolher diversas iniciativas regulatórias sob a rotulagem vazia e ideológica configuradora de possível prática de “abuso de poder regulatório” (artigo 4º).
Não é de se estranhar, portanto, que boa parte da comunidade antitruste, alinhada a essa forma de compreensão da realidade, já se coloque aprioristicamente contrária à iniciativa europeia, auxiliando a espalhar a fumaça ao redor do tema.
A regulação concorrencial do DMA, contudo, não pretende se substituir à aplicação tradicional do antitruste. O propósito da norma é voltado a complementar o que já tem sido feito, sendo expressamente ressalvado que o DMA “deverá aplicar-se sem prejuízo dos artigos 101º e 102º do TFUE (Tratado de Funcionamento da União Europeia), às correspondentes regras nacionais em matéria de concorrência e a outras regras nacionais em matéria de concorrência relativas a práticas unilaterais, que assentem numa análise individualizada do comportamento e das posições de mercado, nomeadamente os seus efeitos reais ou potenciais e o alcance preciso do comportamento proibido, e que prevejam a possibilidade de as empresas apresentarem argumentos objetivos em termos de eficiência que justifiquem o comportamento em causa, e às regras nacionais relativas ao controlo das concentrações de empresas” [5].
A lei traz sim aspectos rivalizantes à Chicago, justificados sob a constatação de que o “direito vigente da União não dá resposta, ou não dá resposta eficaz, aos desafios que os comportamentos dos controladores de acesso que não têm necessariamente uma posição dominante nos termos do direito da concorrência colocam ao funcionamento eficaz do mercado interno”[6]. Portanto, com o início da vigência do DMA, passaram a existir dois regimes distintos de defesa da concorrência aplicáveis aos mercados digitais na Europa: a repressão tradicional de práticas abusivas, aplicável segundo as regras atualmente vigentes do TFUE e a regulação concorrencial do DMA, aplicável desde que haja a presença de um controlador de acesso (gatekeeper), empresa responsável pela prestação de um dos serviços essenciais de plataforma listados no artigo 2º, 2 do DMA.
A assimilação da novidade da regulação concorrencial trazida pelo DMA perpassa, inicialmente, pela compreensão do contexto de edição da norma[7]. O DMA se insere como parte constitutiva de um esforço de ordenação geral de funcionamento do mercado digital, tendo na tradição ordoliberal alemã a fonte de seus principais fundamentos.
O contexto mais abrangente do DMA
Não é possível discutir um texto jurídico sem compreender seu contexto. Essa regra elementar de hermenêutica parece não constar de muitas das críticas dirigidas ao DMA. O DMA não pode ser isolado de um contexto maior no qual se insere. Trata-se de um ato que, conjuntamente com diversos outros regulamentos e diretivas, buscam normatizar incontáveis aspectos de funcionamento do ambiente digital, sendo traduções de política públicas europeias voltadas a conformar como se darão as práticas no mercado comum europeu. Tal como os demais atos publicados com o mesmo propósito, o DMA se fundamenta no artigo 114º do TFUE, nutrindo a pretensão de trazer regras harmônicas a todos os países pertencentes à Comunidade Europeia sobre como devem se dar as transações no ambiente digital.
Digno de realçar que, na mesma sessão em que o Parlamento Europeu aprovou o DMA, foi também aprovado o Digital Service Act (DSA), com objetivos muito mais abrangentes que o DMA. Uma análise mais detida do contexto de edição dessas normas revela que, em pouco mais de duas décadas, o ambiente de funcionamento da internet se apresentou muito distinto daquele que motivou inicialmente a Diretiva 2000/31/EC, de 17 de julho de 2000, em que ainda se tinha um propósito voltado a possibilitar ampla liberdade na organização dos serviços na “sociedade da informação entre os Estados membros da União Europeia”.
Desde a edição daquele ato, preocupações relacionadas ao justo funcionamento dos mercados digitais, envolvendo uma miríade de ameaças, riscos e danos, incluindo desde práticas relacionadas à apropriação indevida de dados dos usuários, ações consumeristas lesivas, ofertas publicitárias invasivas, apropriação indevida de direitos autorais, publicidade inapropriada a crianças, disseminação de discursos e incitação a práticas de ódio, de perseguição étnica, religiosa, pornografia infantil, circulação de notícias falsas (“fake news”), até mesmo direcionamento de campanhas eletivas que poderiam comprometer fundamentos da democracia, foram exigindo respostas normativas para enfrentamento dessas questões.
Diversas normas foram editadas, portanto, com o propósito de responder a essas questões, formando um bloco normativo voltado a regular um universo que tem se apresentado a cada dia mais complexo, visto que essa tem sido a tônica de funcionamento da internet, com boa parte da insatisfação recaindo sob as big techs, já que, de alguma forma, formou-se a convicção de que as grandes plataformas não agiram a contento para impedir essas práticas e, em casos mais graves, teriam até mesmo contribuído ou praticado as próprias ações lesivas. Mostram-se inconcebíveis, por essas razões, leituras descontextualizadas do DMA que pretendam compreendê-lo em um ambiente de laissez-faire.
Diante desse contexto, resta, portanto, indagar: qual deve ser o papel do direito concorrencial? Devemos continuar a nos contentarmos com respostas eventuais, reativas e residuais? E os atos de concentração, devem continuar a serem analisados com as mesmas métricas e resultarem nos mesmos expressivos índices de aprovação verificados ao longo dos anos, sempre justificados pela perseguição de eficiência?
Com o DMA, a Europa deixa claro que não é esse o caminho que pretende trilhar, conferindo uma roupagem regulatória ao antitruste, em correspondência com os demais regramentos voltados a normatizar o funcionamento geral desse ambiente, dando uma dimensão estrutural de proteção à concorrência.
Ademais, no velho continente, há uma ideia bem mais aceita que em outras localidades de exigir obrigações especiais de empresas detentoras de poder econômico em relação às condições de preservação da competição no meio em que atuam, algo que a Legislação Concorrencial Alemã (GWB) deixa bem evidenciado com as incorporações recentemente trazidas à sua Seção 19A, sobre condutas abusivas praticadas por empresas com tamanho poder de mercado (“paramount significance for competition across markets”) que podem transbordar o exercício desse poder a outros mercados. Digno de registrar que as inovações trazidas à Seção 19A do GWB não restam adstritas apenas ao ambiente digital, apesar de a lei trazer exemplos de condutas que envolvem o uso abusivo de dados em distintos mercados relevantes[8].
A verdade é que não se pode deixar de reconhecer os ganhos de bem-estar possibilitados pelas inovações trazidas pelas grandes plataformas digitais, mas também não se pode dourar demais a pílula. Os Relatórios Stigler[9], Furman[10] e Cremér[11], dentre outros, merecem leituras cuidadosas, assim como os achados da investigação norte-americana envolvendo as big techs[12]. Há muito o que se discutir em relação ao poder econômico que o meio digital possibilita deter e na definição de quais regras se mostram mais adequadas para o bom funcionamento desses mercados.
Por fim, vale mencionar que no contexto atual, repleto de notícias falsas e de degradação da qualidade das informações disponibilizadas no meio virtual, a Europa tem se deparado com a sensível discussão sobre a definição de obrigações especiais dirigidas às plataformas digitais de grande dimensão que atuam na área de comunicação social[13]. Se tomarmos o que ocorreu no nosso país nas eleições presidenciais deste ano, veremos que essas discussões são valiosíssimas e que podem ajudar a refletir sobre melhorias no nosso arcabouço normativo e institucional. No mínimo, confeririam maior robustez às iniciativas que o Tribunal Superior Eleitoral teve que adotar na regulamentação do tema, as quais restaram confirmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de cautelar requerida pelo Procurador-Geral da República contra a Resolução nº 23.714 do TSE, discutidas no âmbito da ADIN nº 7261-DF, envolvendo caloroso debate em nosso meio jurídico[14].
Em suma, se o contexto mais abrangente de ordenação dos mercados for tomado em consideração, restará mais claro que a defesa da concorrência é mais um objetivo – e não o único – a ser tutelado por esse bloco normativo em que o DMA integra, não podendo a compreensão do ato ser dele dissociado.
DMA regula concorrência de forma coerente com os postulados ordoliberais
Aclarado o contexto, cabe discutir alguns breves aspectos de como o DMA regula a concorrência no ambiente digital. O DMA não regula a concorrência com base em modelos tradicionais, pelo menos não para os nossos parâmetros, tão fortemente associados às teorias importadas da regulação norte-americana de public utilities.
O DMA se vale de técnicas concorrenciais para regular o poder detido pelos controladores de acesso (gatekeepers), tomando a preservação da competição como uma concepção estrutural que permitiria conter o poder detido por esses agentes. Ao assim fazer, a competição se preocupa mais com o processo competitivo e menos com o seu resultado, tendo, portanto, feições muito distintas das propostas que o Reino Unido e os Estados Unidos têm discutido para enfrentamento dos desafios postos pela economia digital.
Ocorre, contudo, que na aplicação do DMA, a Comissão Europeia não passará a dizer o que os controladores de acesso devem ou não fazer. Essas obrigações, já previamente definidas pelos artigos 5º, 6º e 7º, são provenientes do estoque de casos já julgados pela via tradicional de repressão aos abusos praticados na economia digital, assim como de investigações e estudos especializados sobre a matéria. Isso deveria conter boa parte do fumacê que o ato provoca, já que o DMA não criou as obrigações, mas simplesmente as estendeu a todos os agentes que venham a gozar do status privilegiado de gatekeeper, tendo mecanismos que permitem certos ajustes na definição das obrigações exigíveis a cada controlador de acesso.
Se o conteúdo das obrigações de fazer e não-fazer não constituem propriamente novidades jurídicas, bastaria concentrar mais atenção em como serão cumpridas. E aqui entra, novamente, a importância de serem considerados os fundamentos ordoliberais na compreensão da norma.
Mostram-se equivocadas leituras que pretendem atribuir concepções regulatórias de “comando e controle” ao DMA[15]. Isso seria afrontoso ao pensamento de Euckens. Do mesmo modo, o cardápio se apresenta mais amplo que as simples “opções de estratégia regulatória (comando e controle vs. regulação de livre mercado)”[16]. As técnicas condizentes com o pensamento ordoliberal deveriam compor esse menu e se mostrariam mais coerentes com os fundamentos do DMA.
O DMA pretende assegurar contestabilidade e equidade aos mercados digitais (artigo 1º). O desafio da Comissão Europeia, passa a ser, portanto, criar mecanismos que assegurem o cumprimento desses propósitos, o que perpassa, por exemplo, na abertura de canal para oitiva dos impactados pelas práticas e, por meio de escrutínio técnico, a aferição se as soluções propostas pelos controladores de acesso satisfazem o que a norma pretende assegurar. O comando, mais uma vez, já foi dado pela norma (artigos 5º, 6º e 7º) e o controle, obviamente, só pode ser feito pelos participantes do mercado, daí a razão de a Comissão Europeia estar com processo aberto de recrutamento de especialistas na área para assessorá-la, dada a enorme assimetria informacional que o uso tecnológico impõe[17].
No fundo, sem pretensão de estender aqui a forma como o DMA regula o ambiente digital, cabe ressaltar o que se mostra mais relevante. O esforço sincero em bem compreender o DMA poderia inspirar diversos aprimoramentos ao SBDC. Temos uma realidade muito distinta das principais economias do mundo e deveríamos nos inspirar nessas novidades para aperfeiçoarmos nossos institutos e procedimentos. Poderíamos, por exemplo, refletir no aprimoramento da instrução dos processos junto ao CADE, conferindo maior espaço à atuação de terceiros interessados, considerando-se a segmentação entre terceiros internos e externos[18].
Do mesmo modo, a partir do DMA, o Cade poderia se inspirar a redigir súmulas de entendimentos e, numa acepção mais próxima a um agir regulatório, poderia por esse instrumento orientar previamente o que pode e não pode ser feito em determinados mercados, de acordo com a sua jurisprudência administrativa. Isso certamente daria maior previsibilidade a todos os agentes e poderia servir como mecanismo de inversão de ônus probatório diante de casos que fossem levados ao órgão acerca de eventual descumprimento do teor de uma de suas súmulas.
Em conclusão, o DMA pode possibilitar diversas discussões, não necessariamente adstritas ao funcionamento dos mercados digitais, dada a maneira distinta que o regramento concebe a defesa da concorrência.
Para que o nosso país possa, efetivamente, acompanhar e aproveitar-se da experimentação que a aplicação desse ato enseja, devemos, primeiramente, livrarmos do excesso ideológico que a ordenação dos mercados envolve e, assim dissipando a fumaça, chegarmos ao fogo, o que permitiria a continuidade dos esforços de aprimoramento no seu manejo, algo que, como bem historiciza Stephan Pyne[19], traduz o curso da evolução da humanidade no constante aprimoramento da tecnologia.
[1] “Artigo 54º Entrada em vigor e aplicação: O presente regulamento entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.
É aplicável a partir de 2 de maio de 2023.
No entanto, o artigo 3º, nºs 6 e 7, e os artigos 40º, 46º, 47º, 48º, 49º e 50º são aplicáveis a partir de 1 de novembro de 2022 e os artigos 42º e 43º são aplicáveis a partir de 25 de junho de 2023.
No entanto, se a data de 25 de junho de 2023 for anterior à data de aplicação referida no segundo parágrafo do presente artigo, a aplicação dos artigos 42º e 43º é adiada para esta última data.” DMA – Regulamento UE nº 2022/1925, de 14 de setembro de 2022 – Regulamento UE nº 2022/1925, de 14 de setembro de 2022.
[2] Beatriz Kira, Diogo Coutinho e Priscila Brolio escreveram artigos detalhados, publicados pelo Jota em três partes, sob o título “as big techs e a nova onda de regulação digital ao redor do mundo.” Disponíveis em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-big-techs-e-a-nova-onda-de-regulacao-digital-o-caso-uniao-europeia-21072022; e https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-big-techs-e-a-nova-onda-de-regulacao-digital-parte-2-reino-unido-e-eua-22072022;
[3] “Painel Introdutório: Regulação de Plataformas na Europa - Paulo Palhares (CEUB); Ana Beatriz Rodrigues (ANATEL) e Miriam Wimmer (ANPD/IDP); Disponível em: youtube: https://lnkd.in/dyG2pBzv
Painel 1: As novas propostas trazidas pelo DMA para assegurar a contestabilidade e a equidade nos mercados digitais - Humberto Cunha dos Santos (CEUB/CADE); Alexandre Veronese (Unb) e Luiza Malheiro (OAB/DF); Disponível em: youtube:https://lnkd.in/dQwZ96UF
Painel 2: Como se dará a regulação concorrencial do DMA? - Karla Margarida (CEUB); Diogo Andrade (CADE) e Eduardo Frade (Ex-CADE); Disponível em: youtube: https://lnkd.in/dRRf2HUM
Painel 3: Como o Brasil poderia internalizar o pioneirismo europeu? - Paulo Rená da Silva Santarém (CEUB); Marcelo Bechara Hobaika (ABERT); Matheus Rauber (BACEN) e Beatriz Costa Barbosa (Comitê Gestor da Internet no Brasil). Disponível em: youtube: https://lnkd.in/dpFT9E3D.”
[4] Em tom alarmante, Aurélien Portuese sinaliza, por exemplo, que the “DMA may lead to the breakup of tech companies.” Disponível em: https://www.competitionpolicyinternational.com/the-digital-markets-act-the-path-to-overregulation/
[5] Considerando nº 10 do DMA – Regulamento UE nº 2022/1925, de 14 de setembro de 2022.
[6] Considerando nº 5 do DMA – Regulamento UE nº 2022/1925, de 14 de setembro de 2022.
[7] Como destaca Ana Frazão: “o enfrentamento do tema provavelmente exigirá um pacote de medidas, que vão desde a utilização de várias legislações já existentes – como a do consumidor, a do trabalho, a antitruste, a de proteção de dados – como também a criação de regulações específicas para a atuação de tais entes.” Por que uma regulação como o Digital Markets Act? Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/por-que-uma-regulacao-como-o-digital-markets-act-24082022
[8] Seção 19A da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB: “§ 19a Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb”. Disponível em: https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/index.html.
[9] Stigler Committee on Digital Platforms, Final Report, September 2019, available at https://research.chicagobooth.edu/stigler/media/news/committee-on-digital-platforms-final-report.
[10] Unlocking digital competition Report of the Digital Competition Expert Panel. Jason Furman (coord.).
[11] Competition policy for the digital era. Relatório Cremér.
[12] Disponível em: https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf.
[13] Destaca o Considerando nº 8: “No mercado digital dos meios de comunicação social, os fornecedores de plataformas de partilha de vídeos ou de plataformas em linha de muito grande dimensão podem ser abrangidos pela definição de fornecedor de serviços de comunicação social. Em geral, esses fornecedores desempenham um papel fundamental na organização de conteúdos, incluindo por via de algoritmos ou meios automatizados, mas não exercem responsabilidade editorial sobre os conteúdos a que disponibilizam acesso. Todavia, num ambiente mediático cada vez mais convergente, alguns fornecedores de plataformas de partilha de vídeos ou de plataformas em linha de muito grande dimensão começaram a exercer controlo editorial sobre uma ou várias secções dos seus serviços. Por conseguinte, essas entidades podem ser simultaneamente consideradas fornecedores de plataformas de partilha de vídeos ou fornecedores de plataformas em linha de muito grande dimensão e fornecedores de serviços de comunicação social.” Proposta do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece um quadro comum para os serviços de comunicação social no mercado interno (Regulamento Liberdade dos Meios de Comunicação Social) e que altera a Diretiva 2010/13/EU.(Texto relevante para efeitos do EEE) {SEC(2022) 322 final} - {SWD(2022) 286 final} - {SWD(2022) 287 final}. Bruxelas, 16.09.2022.
[14] “Decisão do STF: O Tribunal, por maioria, referendou a decisão que indeferiu a medida cautelar postulada nesta ação direta, nos termos do voto do Relator, vencidos o Ministro Nunes Marques e, parcialmente, o Ministro André Mendonça.” Plenário, Sessão Virtual Extraordinária de 25.10.2022 a 25.10.2022. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
[15] “Leis como o DMA que movem o pêndulo para a zona de comando e controle o fazem por pressupor que essa estratégia é mais eficaz, precisa e potencialmente mais rápida do que a intervenção antitruste.” In Leis de regulação concorrencial de plataformas digitais: cardápio de opções. https://www.conjur.com.br/2022-nov-12/victor-oliveira-fernandes-leis-regulacao-concorrencial-plataformas . Victor Fernandes.
[16] Idem.
[17] “Open call for tenders: The European Commission is on the lookout for external technical expertise related to digital services markets to support its enforcement of competition rules and of the Digital Markets Act. We have launched a call for tenders to select contractors able to provide specific technical knowledge and expertise to assist the European Commission in its investigative and enforcement actions in the highly technical and complex digital markets. The call for tenders covers digital services such as operating systems, web browsers, cloud computing services, and others and is divided into two separate lots, focusing on access-related issues and data-related issues respectively.” Tenders can be submitted until 10 January 2023. Vide: https://etendering.ted.europa.eu/cft/cft-display.html?cftId=12555.
[18] COELHO DE ARAÚJO, G. V. A participação de terceiros no contencioso do controle de concentrações: uma sistematização dos casos brasileiros à luz da experiência da União europeia e da França. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 9, n. 1, p. 29-43, 2021. DOI: 10.52896/rdc.v9i1.909. Disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/909. Acesso em: 20 nov. 2022.
[19] PYNE, Stephan J. 2012. Fire: nature and culture. London: Reaktion Books.