Lourival Barão Marques Filho

A fim de retomar a realização das audiências, houve a edição de Ato Conjunto do Conselho Superior da Justiça do Trabalho e do Corregedor-Geral nº 006, de 4 de maio de 2020 estabelecendo que a partir de 25/05/2020 poderão ser designadas audiências de instrução de forma telepresencial.
São elencados a seguir os seis pilares que fornecem o substrato necessário para que a audiência de instrução telepresencial trabalhista seja possível e eficiente.
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<h3>1º Pilar: As audiências telepresenciais não têm o condão de substituir as audiências presenciais.</h3>
Esta é a premissa que impulsiona o estudo, na medida em que é indispensável ter em mente que o formato virtual, por ora, não consegue substituir na íntegra as audiências presenciais. O modelo telepresencial possui limitações fáticas, pragmáticas, técnicas e jurídicas. Nesse contexto, não é razoável tentar transportar o modelo presencial para o formato telepresencial, porque a frustração será inevitável.
As audiências telepresenciais conseguem atender todos os processos? Seguramente não, pois possuem âmbito delimitado e específico. Mas, dentro deste recorte, elas podem dar uma resposta razoavelmente satisfatória atendendo a finalidade do processo.
No aspecto presencial, a Justiça do Trabalho possui um ritmo fordista de produção em série de audiências, com múltiplas assentadas ocorrendo em pequeno intervalo de tempo entre uma e outra. Paradoxalmente, no âmbito telepresencial e usando o que há de mais moderno na comunicação intersubjetiva, as audiências são artesanais, o ritmo é muito mais lento e não será possível manter a mesma quantidade de instruções presenciais. Dito de modo mais enfático: as audiências telepresenciais ajudam a não deixar algumas demandas paralisadas, mas não são a solução geral para o sistema de justiça trabalhista.
<h3>2º Pilar: Princípio da cooperação</h3>
A audiência de instrução telepresencial exige muito mais esforço, dedicação e participação de todos os sujeitos processuais. Incide aqui o princípio da cooperação (art. 6º do CPC) em sua máxima extensão e dimensão.
Não se está a defender que as partes deixem de proteger seus interesses, tampouco que os litigantes passem a ter íntimo companheirismo. Definitivamente, não é disso que se trata. O que se busca é a participação ativa das partes e do magistrado na construção de soluções para a gestão adequada do processo.
Assim, quando vai ter audiência de instrução? Quando as partes e o magistrado construírem pontes e consensos para identificar quais são os processos possíveis e factíveis para este modelo de audiência.
Ato administrativo prévio, abstrato e impessoal oriundo de conselho superior ou da administração do respectivo tribunal não tem o condão de alcançar todas as situações que irão surgir, considerando as inúmeras peculiaridades econômicas, sociais, geográficas etc. A realidade é muito rica, mais dinâmica e apresenta situações impossíveis de previsão. Ao se vivenciar uma situação nova e emergencial é desaconselhável a tentativa de regulamentação exaustiva quanto à forma e procedimento, porque provavelmente engessará os atores envolvidos.
Não parece existir campo para a definição unilateral da realização da audiência pelo magistrado, na medida em que diante das inúmeras dificuldades que podem surgir, as partes podem – e provavelmente irão – se opor à determinação coercitiva.
Soluções impostas geram resistência e oposição. Nesse contexto, a construção do diálogo e o respeito às particularidades de cada processo devem ser o norte magnético que guia os atores processuais.
Como o formato, o procedimento, as consequências e os requisitos serão convencionados pelas partes (art. 6º e 190 do CPC), não haverá espaço para eventuais nulidades e, porque decorrente de diálogo, cooperação e aceitação prévias, o procedimento tende a respeitar as necessidades daquela específica relação jurídica processual.
Audiências devem ser fruto da construção de procedimento entre os atores processuais. Imagine-se que o réu ou o autor não conseguem entrar na audiência virtual, por qualquer motivo técnico existente. Será aplicada a confissão arruinando o processo da parte? Certamente não. A utilização deste formato de audiência existe para auxiliar as partes e não deixar a demanda paralisada e, portanto, não pode acarretar prejuízos desta natureza. Assim, entende-se plenamente factível que as partes convencionem, por exemplo, que se houver dificuldade de acesso ou que durante a audiência a parte tenha seu sinal de internet cortado, que isso não trará sanções processuais.
<h3>3º Pilar: Boa-fé</h3>
Questão que gera intensa discussão e celeuma é: como garantir a incomunicabilidade na coleta da prova oral se todos estão presentes na sala de audiência virtual? A resposta passa necessariamente pelo princípio da boa-fé (art. 5º do CPC).
A plataforma utilizada pela Justiça do Trabalho possui uma ferramenta que permite a colocação da parte/testemunha que ainda não foi ouvida em uma sala de espera, onde ela não assiste o depoimento da parte/testemunha anterior.
Como funciona na prática: instala-se a audiência com a presença de autor, réu, respectivos advogados e testemunhas. No momento de o autor ser ouvido, coloca-se o réu e as testemunhas em uma sala lateral (lobby) onde eles não têm acesso ao depoimento. Algum participante da audiência pode vazar para o réu o depoimento do autor antes do seu próprio depoimento? Algum participante pode vazar o teor do depoimento do réu para as testemunhas do autor? Pode, mas aí incide o 3º pilar indicado, vale dizer, que as partes deverão observar a boa-fé.
A audiência telepresencial somente vai funcionar se a parte acreditar que o adversário não vai violar a incomunicabilidade da prova. Cooperação e boa-fé andam juntas e sem esta ideia de lealdade processual, não é factível a realização das audiências telepresenciais. Para as partes chegarem ao consenso de que utilizarão este formato, devem pressupor também respeito e confiança recíprocos.
Não há, portanto, garantia efetiva e concreta de incomunicabilidade e lisura na coleta da prova oral (o que em tese também não existe na audiência presencial). Disso decorre que, sem boa-fé, este modelo virtual é inadequado.
<h3>4º Pilar: capacitação</h3>
Sem um assistente de sala de audiência capacitado, nada acontece. É ele quem envia os convites, inicia a reunião, grava os depoimentos, elabora a ata, enfim, coordena todas as atividades da sala de audiência virtual. Além da capacitação, deve existir um protocolo de atuação com tempo prévio de acomodação à sala de reunião, um servidor substituto, a verificação das máquinas (áudio, filmagem etc.), conversa e fornecimento de telefone e e-mail do advogado ao servidor para comunicação em tempo real sobre eventuais dificuldades que surjam na audiência.
<h3>5º Pilar: Triagem adequada</h3>
Como já afirmado acima, não são todas as demandas que se encaixam no formato virtual das audiências de instrução.
Nesta linha, cabe ao magistrado a mineração artesanal dos processos que possuem potencial para este formato. Assim, o juiz antes de dialogar com as partes no sentido de definir se elas desejam realizar audiência de instrução telepresencial deve verificar: a) se existe razoável probabilidade de acordo; b) a extensão da prova oral que será produzida, tanto no aspecto qualitativo (complexidade), como quantitativo (número de partes e testemunhas); c) se é possível a realização de prova emprestada; d) se há potencial para estabelecimento de negócio processual quanto à matéria probatória.
Processos complexos, com múltiplos réus e/ou com intensa animosidade devem ser descartados, porque não se enquadram no formato e, além disso, exigirão um dispêndio desproporcional de tempo, energia e dedicação, que neste momento devem ser catalisados para as demandas com horizonte de solução mais próximo.
<h3>6º Pilar: Eliminação da falácia da ultra complexidade generalizada das audiências</h3>
Na dinâmica das audiências de instrução o senso comum de advogados e magistrados é que são ouvidas muito mais partes e testemunhas do que na realidade isso ocorre.
A fim de estabelecer um critério técnico para organizar a pauta de audiência com previsibilidade e método, a 18ª Vara do Trabalho de Curitiba passou a coletar e armazenar tudo o que ocorre na audiência<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, vale dizer: a) quantas audiências são adiadas; b) das audiências efetivamente instaladas: b.1) qual o índice de conciliação neste momento processual específico; b.2) em quantas não há produção de prova oral; b.3) em quantas somente as partes são ouvidas; b.4) em quantas existe a inquirição de testemunhas e, quando isso ocorre, qual a quantidade delas e quem as arrola; c) qual a duração das audiências.
Os resultados obtidos são contraintuitivos. De fato, em 26,12% das audiências não há produção de prova oral e em 26,53% é efetuada conciliação durante a assentada, o que significa que em mais da metade das audiências não é necessária a oitiva de partes e testemunhas, o que as torna mais céleres e demandam menor esforço do magistrado. Em 46,12% é que alguém é ouvido na audiência, o que pode ser só autor, só réu, só 1 testemunha etc. Audiências em que partes e testemunhas são efetivamente ouvidas representam 31,02%. E dentre estes processos que tem testemunhas ouvidas, em média são inquiridas 1,33 testemunhas pelo autor e 1,18 pelo réu.
Isso significa que são ouvidas muito menos partes e testemunhas que imaginamos. Mais: isso mostra em qual local deve o magistrado centrar suas atenções, ou seja, no percentual de processos que podem resultar em conciliação, que não terão ou terão prova oral reduzida
Assim, é incorreta a resistência dos operadores jurídicos que se pauta nos processos grandes, complexos com vários réus e inúmeras testemunhas, porque isso não é a regra. A regra é composta por audiências mais simples e são estas que atraem a incidência das audiências virtuais.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Foram analisadas 251 audiências de instrução no período de setembro/2019 a março/2020. É evidente que este dado não é generalizável para todas as unidades trabalhistas, das as peculiaridades existentes. Mas, de qualquer forma é um bom indício. Análise completa e detalhada dos resultados obtidos será apresentada em trabalho futuro.

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JOTA

Os 6 pilares necessários para sua realização e efetividade

Audiência de instrução telepresencial trabalhista

Os 6 pilares necessários para sua realização e efetividade