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Marco Antonio C. Sabino

Gabriel Grigoletto Martins de Souza

Este é o primeiro de uma série de quatro artigos que serão publicados sobre as alterações previstas no anteprojeto de alteração do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/codigo-civil">Código Civil</a> (ACC) envolvendo matérias de direito digital e empresarial. São diversos dispositivos a serem alterados, principalmente sob o argumento da evolução da sociedade e dos negócios, com a digitalização e a tecnologia. Esta série abordará: (i) contratos por meio digitais; (ii) regulamentação de identidade e assinatura digital; (iii) direito e proteção das pessoas no ambiente virtual; e (iv) inteligência artificial.
O ACC define o conceito do contrato digital da seguinte forma:
<blockquote class="jota-article__citation">“Entende-se por contrato digital todo acordo de vontades celebrado em ambiente digital, incluindo, mas não se limitando a contratos eletrônicos, pactos via aplicativos, e-mail, ou qualquer outro meio tecnológico que permita a comunicação entre as partes e a criação de direitos e deveres entre elas, pela aceitação de proposta de negócio ou de oferta de produtos e serviços”.</blockquote>
Isto é, qualquer acordo de vontades manifestado em ambiente digital – seja por e-mail, aplicativos de mensageria, rede social, ou qualquer outra plataforma – pode caracterizar o suporte de manifestação de vontade, constituindo evidência válida para tanto. Tanto melhor: hoje, são comuns os negócios omnichannel, em que o cliente é submetido à oferta do produto e serviço e, depois de dois ou três cliques, está apto a concluir o contrato.
Mesmo símbolos despretensiosos podem caracterizar manifestação de vontade. Em 2023, no Canadá, um juiz decidiu que a parte deveria pagar 82 mil dólares canadenses a outra por não cumprir um contrato "assinado" por meio do emoji de "joinha" enviado por aplicativo de mensageria – exatamente, tudo o que fazemos diariamente, diversas vezes. Todo o cuidado é pouco.
Apesar de a parte ter alegado em sua defesa que o contrato não foi celebrado em razão da falta de assinatura, o juiz entendeu que o emoji de “joinha” seria um meio não tradicional de “assinar” um documento, e que, diante das circunstâncias, essa foi uma forma válida de transmitir os dois propósitos de uma assinatura, quais sejam, a identificação do signatário e a transmissão da aceitação do contrato. Com razão o magistrado: se a vontade é elemento nuclear de todo e qualquer negócio jurídico, o aceno positivo sobre condições negociadas pode, sim, caracterizar a conclusão do negócio.
Sobre essa questão, o ACC prevê que o contrato por meio digital é formalizado “(…) por manifestação expressa por cliques, seleção de opções em interfaces digitais, assinaturas eletrônicas, ou outros meios que demonstrem claramente a concordância com os termos propostos”. Parece ser o caso não apenas do “joinha”, mas de qualquer emoji, GIF, meme ou figurinha que demonstrem inequivocamente anuência.
Tal entendimento, aliás, é reforçado pelo quanto previsto no ACC no sentido de que “os contratos digitais, em regra, são considerados informais e não solenes, nos termos do art. 107 deste Código”. O Brasil é o segundo maior país em usuários do WhatsApp, e o país em que os usuários mais trocam áudios. Não haverá limites ao entendimento de que manifestações no WhatsApp poderão criar, modificar e extinguir direitos contratuais.
No entanto, há de se ponderar que o inciso III do mesmo artigo do ACC dispõe que o contrato digital será formalizado quando “atender aos requisitos de forma e de solenidade previstos em lei, quando for o caso, e incluindo a identificação das partes e a assinatura eletrônica, quando necessária”. Ou seja, quando a assinatura eletrônica das partes for imprescindível para a manifestação de vontades e consequente formalização da avença, não basta apenas a demonstração de concordância com os termos propostos. A legislação projetada preserva a forma livre dos pactos, salvo quando a lei expressamente dispuser de maneira diversa.
Ademais, o anteprojeto também prevê, como é natural, a equiparação dos pactos celebrados em ambiente digital aos contratos fechados em outros meios, além da aplicação das normas já existentes – tanto na parte geral quanto no que concerne aos contratos típicos, como compra e venda, mandato, transporte, locação, entre outros. Trata-se do novel princípio da equivalência funcional, adicionado aos já existentes princípios contratuais.
Outra inovação trazida diz respeito aos princípios aplicáveis aos contratos celebrados por meio digitais. Muito embora os princípios gerais dos contratos, quais sejam, (i) da autonomia da vontade; (ii) da obrigatoriedade; (iii) da relatividade; (iv) da função social; (v) da segurança jurídica; e (vi) da boa-fé sejam igualmente aplicáveis aos contratos digitais, agora, o anteprojeto prevê os princípios da imaterialidade e da equivalência funcional aplicável a esses contratos.
Afinal, o que seriam esses princípios? Sobre a equivalência funcional já se falou antes. A imaterialidade, por sua vez, caracteriza-se pelo fato de o contrato ser digital, é dizer, sua formação e armazenamento se dá por meio eletrônico, não havendo, portanto, papel ou outro meio físico de visualizá-lo, tocá-lo ou assiná-lo. Esse princípio, de fato, restringe-se a contratos digitais, já que os contratos físicos são essencialmente materiais.
Já a equivalência funcional tem como característica o fato de os contratos digitais possuírem a mesma validade legal que os contratos tradicionais e analógicos, desde que cumpridos os requisitos legais para sua formação, isto é, o contrato digital possui a mesma validade e requisitos de um contrato tradicional, aquele que todos nós conhecemos e já assinamos fisicamente em algum momento de nossas vidas.
De mais a mais, o ACC também traz a definição do que são considerados contratos inteligentes (smart contracts), que também já vêm sendo utilizados há tempos no Brasil, principalmente por corretoras de criptomoedas, in verbis:
<blockquote class="jota-article__citation">“Art. São considerados contratos inteligentes (smart contracts) aqueles nos quais alguma ou todas as obrigações contratuais são definidas ou executadas automaticamente por meio de um programa de computador, utilizando-se uma sequência de registros eletrônicos de dados e garantindo-se a integridade e a precisão de sua ordenação cronológica”.</blockquote>
Para melhor entendimento, os smart contracts são aqueles contratos digitais executados automaticamente por meio de softwares. Esses contratos funcionam a partir de instruções lógicas como “se/quando, então” — escritas por meio de código inscrito em blockchain. A partir disso, quando uma condição predeterminada acontece, uma rede de computadores executa as ações previstas de maneira automatizada.
Ao contrário dos contratos tradicionais, esses contratos inteligentes não exigem intermediários, verificadores externos ou mais formalidades para serem executados. Nesse caso, um contrato inteligente de mútuo celebrado faria com que o ativo estivesse imediatamente à disposição do mutuário assim que assinado o pacto. Isso significa que são programados para funcionar automaticamente quando certas condições são atendidas.
Ainda, o parágrafo único do dispositivo projetado impõe ao fornecedor que utiliza contratos inteligentes ou, na sua ausência, à pessoa cujo comércio, negócio ou profissão envolva a sua implementação para terceiros, no contexto da execução de um acordo ou parte dele e ao disponibilizar dados, a obrigação de garantir que tais contratos cumpram os seguintes requisitos:
“I - Robustez e controle de acesso, para assegurar que o contrato inteligente foi projetado para oferecer mecanismos de controle de acesso e um grau muito elevado de robustez a fim de evitar erros funcionais e resistir à manipulação por terceiros;
II - Término seguro e interrupção, para garantir que exista um mecanismo para encerrar a execução contínua de transações e que o contrato inteligente inclua funções internas capazes de reiniciar ou instruir o contrato a parar ou interromper a operação, especialmente para evitar futuras execuções acidentais;
III – Auditabilidade, com arquivamento de dados e continuidade, para garantir, em circunstâncias em que um contrato inteligente precise ser encerrado ou desativado, a
possibilidade de arquivar os seus dados transacionais, a sua lógica e o seu código a fim de manter o registro das operações realizadas nos dados no passado;
IV - Controle de acesso, para assegurar que o contrato inteligente esteja protegido por meio de mecanismos rigorosos de controle de acesso nas camadas de governança; e
V - Consistência, para garantir a conformidade com os termos do acordo que o contrato inteligente executa”.
Tudo isso, obviamente, com o escopo de garantir segurança jurídica, auditoria e confiança aos contratantes.
Por fim, o anteprojeto finaliza o tema dispondo que “o contrato celebrado por aplicativo digital é válido e eficaz, se atendidos os requisitos legais previstos neste Código”. Até aqui, sem polêmicas. Contudo, o parágrafo único deste dispositivo baliza que “entende-se por aplicativo digital qualquer plataforma, software ou sistema eletrônico que permita a celebração, gestão e execução de contratos que tenham por objeto a intermediação do uso, gozo e fruição de coisa não fungível ou imaterial”.
Na parte final, é o caso de aplicativos de locação e venda de imóveis, veículos e bens que não podem ser substituídos por outro, ou músicas, imagem e obras. O que causa estranheza é a limitação a bens infungíveis em um mundo em que marketplaces como o Mercado Livre negociam um volume estratosférico de bens fungíveis. Alguém alegará que a intermediação feita por esses marketplaces não caracterizam um contrato digital entre comprador e vendedor cadastrados na plataforma? Difícil.

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JOTA

Qualquer acordo em ambiente digital pode caracterizar o suporte de manifestação de vontade

Alteração do Código Civil: regulamentação dos contratos digitais

Este é o primeiro de uma série de quatro artigos que serão publicados sobre as alterações previstas no anteprojeto de alteração do Código Civil (“ACC”) envolvendo matérias de direito digital e empresarial