Daniele de Lucena Zanforlin

Ivy Nhola Reis

A exigência de instauração do IDPJ (incidente de desconsideração de pessoa jurídica) para responsabilização tributária de terceiros em sede de execução fiscal encontra novo capítulo jurisprudencial com a afetação do REsp 1.985.935-SP à sistemática dos recursos repetitivos.
Fruto da insurgência da Fazenda Nacional em face da decisão do TRF da 3ª Região no IRDR no. 0017610-97.2016.4.03.0000/SP, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a> enfrentará a necessidade de utilização do IDPJ para a comprovação da responsabilidade decorrente de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social.
Esse artigo propõe uma nova perspectiva do tema à luz do raciocínio consequencialista, sob duas óticas: a do Estado, a partir dos valores relevantes ao Direito Tributário e a do cidadão em conformidade fiscal, de forma a garantir a segurança jurídica dentro de um contexto de razoabilidade e universalizabilidade.
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Em que pese a responsabilidade tributária prevista nos arts. 124, 132, 133, 134 e 135 do CTN decorra da própria lei, ensejando um contraditório diferenciado, o TRF da 3ª Região entendeu, por maioria, que a formação de grupo econômico e outros casos demandaria a comprovação da responsabilidade nos termos do art. 50 do CC/02 e a aplicação de garantias processuais e procedimentais do contraditório que só poderiam ocorrer na via do incidente processual próprio.
Quanto ao aspecto proposto pelo raciocínio consequencialista dos valores relevantes ao Direito Tributário, tal posicionamento padece de críticas concentradas em dois pontos cruciais: (1) por condicionar a responsabilidade tributária à responsabilidade civil; e, (2) por não distinguir a responsabilidade patrimonial da responsabilidade fiscal.
Com relação à primeira crítica, a tese fixada no IRDR retirou da responsabilidade decorrente da legislação tributária a autonomia que lhe é característica própria. Ora, tratam-se de hipóteses autônomas e próprias desse ramo do Direito, que produzem seus efeitos independentemente de amparo legal em outros diplomas legais, prescindindo da aplicação do art. 50 do Código Civil.
Nestes casos, porque detalhado previamente pelo diploma legal, inexiste a necessidade de instauração de incidente processual próprio, podendo a ampla defesa ser exercida dentro do feito executivo, nos termos já previstos pela LEF, ante o implemento de uma presunção legal de responsabilização.
Tal constatação atrai a outra crítica que tecemos ao julgado em questão, o qual notadamente confunde a responsabilidade fiscal com a responsabilidade patrimonial.
Ora, o STJ, ao editar a Súmula 435, compreendeu claramente que a legislação tributária trouxe hipóteses específicas de responsabilização que não demandam um contraditório clássico por decorrerem previamente da lei. Ademais, a presunção de dissolução irregular, a par de uma infração à lei, é o reconhecimento da tentativa de ocultação do patrimônio para manutenção do estado de incobrabilidade do crédito tributário, atraindo a responsabilidade patrimonial, tal qual ocorre com a responsabilização do grupo econômico de fato.
Ocorre que, identificado o “interesse comum” a partir do arcabouço empresarial estruturado de forma a frustrar as pretensões da Fazenda Pública, estar-se-ia diante de responsabilidade patrimonial e, por consequência, desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica do devedor, uma vez que suficiente a desconsideração os atos praticados nos mesmos moldes aplicáveis à fraude de terceiros. Nesse sentido, a desconsideração não seria da personalidade jurídica, mas da operação patrimonial que acarretou na incobrabilidade do título executivo.
Aqui entramos no segundo aspecto do raciocínio consequencialista, a do cidadão em conformidade fiscal, que se sujeita às regras jurídicas e às respectivas interpretações dos tribunais, que devem se pautar, para tanto, pelos critérios de razoabilidade, interpessoalidade e universalizabilidade.
A racionalização da execuções fiscais e a redução da litigiosidade, que têm norteado a atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional, ganhou relevante efetividade em outubro de 2023, com a assinatura da Portaria Conjunta nº 7/2023 pela PGFN juntamente com o Conselho Nacional de Justiça e outros, acarretando, segundo o relatório PFN em números de 2024<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, um substancial decréscimo no quantitativo de execuções fiscais impulsionadas pela PGFN junto ao Poder Judiciário, além do arquivamento de mais de 2 milhões de execuções fiscais.
Para tanto, trata-se de peça fundamental ao Novo Modelo de Cobrança, o impulsionamento de processos com efetivo potencial de recuperabilidade, através de um sistema eficiente no enfrentamento de casos de grande complexidade, envolvendo fraudes sofisticadas de valores milionários de créditos fiscais.
A recuperação desses valores só é possível a partir de procedimentos especiais de diligenciamento patrimonial investigatório com o uso de tecnologias com cruzamento de dados das diversas bases patrimoniais e econômico-fiscais na busca e localização de bens passíveis de penhora. Segundo o referido relatório, em dois anos de atividade, a PGFN atuou em face de 2,8 mil devedores, vertendo aos cofres públicos R$ 7,8 bi recorrentes de créditos regularizados.
Esses dados nos levam a duas conclusões: o número de devedores em que se identifica o uso de fraude estruturada para evadir-se da cobrança de crédito fiscal é baixo e que esses poucos devedores geram um passivo tributário de alto impacto negativo aos cofres públicos.
Contudo, as 150 mil demandas automatizadas disponibilizadas para a atuação dos Procuradores e os 64,4 mil processos de penhora de bens com alto potencial de recuperabilidade produzidos em 2023 não são suficientes se estivermos diante de um sistema de cobrança judicial moroso e instrumentalizado.
Sob a ótica consequencialista, uma vez que a legislação tributária já prevê, de forma clara e objetiva, as situações em que terceiros podem ser responsabilizados diretamente, sem necessidade de um incidente processual adicional, a imposição da exigência do IDPJ, além de estar em desconformidade com os princípios e valores do direito tributário, teria o efeito de prolongar indevidamente o processo executivo.
Ao contrariar a agilidade da execução fiscal, a exigência de instauração do IDPJ enfraquece a eficácia do sistema tributário e dificulta a recuperação dos créditos devidos ao Estado, além de favorecer uma minoria de devedores que estruturam seus negócios com o objetivo de evadir-se das obrigações fiscais, o que pode acarretar em desestímulo à adimplência e à conformidade fiscal.
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Sob esse prisma, o redirecionamento da execução fiscal, sem necessidade de novos incidentes processuais, garante maior celeridade e eficácia na cobrança, sem prejuízo das garantias constitucionais de defesa do contribuinte e, por outro lado impede o uso do instituto como estímulo e instrumento indireto ao estado de incobrabilidade do crédito tributário.
A busca pela manutenção do estado de incobrabilidade do crédito tributário — e o efetivo alcance dos responsáveis pela fraude ou dilapidação patrimonial — deve ser priorizada, em nome de um sistema tributário mais justo e que atenda à sua função fiscal e garanta a segurança jurídica não só dos devedores mas, principalmente, dos contribuintes adimplentes.
A afetação do RESp nº 1.985.935-SP à sistemática dos recursos repetitivos pelo ministro Francisco Falcão abre nova oportunidade de discussão da matéria, cujos contornos certamente não poderão olvidar uma análise consequencialista do tema. Isto porque a responsabilização patrimonial de terceiros nas hipóteses legais ocupa relevante espaço dentro da modernização da execução fiscal pela Fazenda Nacional, a partir do binômio de efetividade da cobrança do crédito tributário e o respeito à segurança jurídica decorrente do tratamento isonômico dado aos contribuintes.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> https://www.gov.br/pgfn/pt-br/acesso-a-informacao/institucional/pgfn-em-numeros/pgfnemnumeros2024.pdf

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JOTA

Uma visão consequencialista da afetação do REsp 1.985.935-SP aos recursos repetitivos 

A exigência do IDPJ e a eficiência na recuperação de créditos tributários

Uma visão consequencialista da afetação do REsp 1.985.935-SP aos recursos repetitivos