Rodolfo Cabral

A Advocacia Pública em seu formato atual é relativamente recente e sua organização, seu papel enquanto instituição de Estado e as garantias e prerrogativas de seus membros para o exercício das funções a eles constitucionalmente atribuídas ainda não estão plenamente consolidados. Nesse sentido é muito bem-vinda a iniciativa da Associação Advogadas e Advogados Públicos para a Democracia (APD) de criação deste espaço do Observatório da Advocacia Pública.
Como primeira contribuição ao debate, proponho uma reflexão sobre a atuação consultiva da Advocacia Pública, notadamente sobre o papel ativo na construção das políticas públicas. Uma análise das responsabilidades e possibilidades do/as advogado/as público/as na formulação e implementação dos programas de ação governamental, sob o prisma da concretização material dos ditames constitucionais do Estado Democrático e Social de Direito.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>
Os dispositivos referentes à Advocacia Pública na Constituição foram incluídos no capítulo referente às Funções Essenciais à Justiça, juntamente com o Ministério Público, a Advocacia privada e a Defensoria Pública – apartados, assim, dos Poderes da República. Isso porque cabe à Advocacia Pública a representação judicial dos três Poderes - e nesse sentido o texto constitucional inovou, ao retirar tal atribuição do Ministério Público da União. As atividades de consultoria e assessoramento, no entanto, são prestadas apenas ao Poder Executivo, o que gera uma série de discussões sobre os contornos e limites dessa relação.
Os princípios da legalidade administrativa e supremacia e indisponibilidade do interesse público impõem à Administração a necessidade de constante verificação da adequação de suas ações ao ordenamento jurídico, de forma a conferir segurança jurídica aos atos administrativos em si e aos gestores públicos que os praticam. Tal acompanhamento se dá em regra pela submissão desses atos para análise ou pela formulação de dúvidas jurídicas específicas a serem respondidas pelos respectivos órgãos de assessoramento jurídico. A consultoria se caracteriza, assim, como a atividade de controle interno e preventivo de legalidade e legitimidade da atuação da Administração Pública. A orientação dos agentes estatais sobre como deve se dar a aplicação do direito. (MADUREIRA, 2016)
É bem estabelecido que a ação consultiva da Advocacia Pública junto ao Poder Executivo deve ser balizada pelos parâmetros da garantia do interesse público. Em geral separa-se o conceito de interesse público em primário (interesses públicos e coletivos) e secundário (interesse da Administração), para se delimitar a atuação da consultoria em torno da defesa do interesse do Estado (primário), e não do governo. Essa discussão baliza também a ideia de Advocacia de Estado x Advocacia de Governo.
Esse debate é válido e legítimo, mas de difícil concretização quando não há uma separação estanque entre o interesse da coletividade e as intenções do governo eleito com um programa político legitimado por essa mesma coletividade. Um dos caminhos possíveis para a resolução desse “conflito” pode ser encontrado na vinculação do interesse público aos ditames constitucionais. Numa ordem jurídica em que a Constituição consagra o Estado Democrático e Social de Direito como paradigma essencial a nortear a atuação do Estado, a ideia de interesse público deve ser orientada, assim, pelo caminho da concretização dos seus preceitos materiais, a partir da efetivação dos direitos e garantias fundamentais.
O papel consultivo da Advocacia Pública pode ir além da análise dos atos administrativos em relação à sua adequação formal aos ditames legais, e passar a verificar também o seu potencial de atingir os objetivos almejados, e, principalmente, se esses objetivos se harmonizam com os ditames do Estado Democrático e Social de Direito.
Tomando como ponto de partida a proposta deste Observatório de trazer para o debate o papel da Advocacia Pública na conformação da democracia material inerente ao Estado Democrático de Direito, proponho um olhar sobre a atividade de consultoria ao Poder Executivo a partir do papel da Advocacia Pública na construção das políticas públicas.
Segundo Thomas Dye, política pública seria “tudo o que um governo decide fazer ou deixar de fazer” (DYE, 1972, p. 2). Essa formulação apresenta três vertentes: o governo como agente primário da formulação da política; o papel do governo de tomar uma decisão sobre agir ou não agir diante de um problema; e a política pública como uma determinação consciente de um governo. Ou seja, a política, a partir desse conceito, é intrinsecamente ligada à “ideia de decisões governamentais conscientes e deliberadas” (HOWLET; RAMESH; PEARL, 2013, p. 7), e essas decisões podem representar também omissões. De acordo com Anderson (1975), as políticas públicas seriam um curso de ação intencional construído por um ator ou conjunto de atores para lidar com um problema ou um motivo de preocupação. Esse conceito começa a introduzir de forma mais direta a relação entre a política pública e a resolução de problemas sociais.
No âmbito do direito não existe um conceito legal consolidado de política pública. Fonte (2015) aponta que em geral o termo é entendido como os meios para a efetivação de direitos de cunho prestacional pelo Estado. Políticas públicas compreenderiam, nessa perspectiva, “o conjunto de atos e fatos jurídicos que têm por finalidade a concretização de objetivos estatais pela Administração Pública” (p. 55). Um programa de ação governamental tem necessariamente um aspecto jurídico. É no direito que se assenta o quadro institucional no qual atua uma política, pois o direito confere expressão formal e vinculativa aos propósitos políticos que fundamentam aquele programa. (BUCCI, 2006)
A análise jurídica das políticas públicas – na academia e na Advocacia Pública - é, no entanto, tradicionalmente encarada sob o ponto de vista formalista, com enfoque na verificação de legalidade das normas instituidoras de um programa, das interpretações normativas possíveis ou pela delimitação de competências dos agentes.
Estudos recentes têm apontado para a necessidade de uma ressignificação dessa relação. Nesse sentido cumpre fazer referência à abordagem “Direito e Políticas Públicas” (DPP) (BUCCI; COUTINHO, 2017), que busca incorporar os juristas ao campo de estudos das políticas públicas sob uma perspectiva multidisciplinar, para além do enfoque formalista tradicional. Com um viés analítico voltado para a base normativa que determina os procedimentos e rotinas que conformam a ação governamental, a abordagem permite “compreender o papel do componente jurídico na concepção, implementação e funcionamento dos arranjos institucionais que organizam a ação governamental em função de objetivos politicamente determinados.” (RUIZ; BUCCI, 2019. p. 1.145).
A DPP toma como ponto de partida de análise o conceito de arranjos jurídico-institucionais, entendidos como a institucionalidade jurídica peculiar da política pública, seu conjunto ou estrutura normativa (no mais das vezes formal, mas também informal). Os arranjos jurídico-institucionais são compostos pelas normas e processos que definem e classificam os elementos estruturantes da política pública, bem como delimitam responsabilidades, funções e competências de entes e agentes públicos e privados, atribuem consequências e punições, criam incentivos, indicam outras fontes normativas e sistematizam a vigência simultânea das normas referentes àquela política. Por isso, a noção de arranjos jurídico-institucionais traz a “possibilidade de discussão crítica ‘interna’ às políticas públicas, em oposição aos juízos e interpretações ‘externas’ usualmente feitos por juristas ao analisar a legalidade ou constitucionalidade de tais políticas.” (BUCCI; COUTINHO, 2017. p. 324) E essa abordagem entre a relação direito e políticas públicas pode ser estendida para a atividade consultiva da Advocacia Pública.
A Advocacia Pública atua em geral, na consultoria, praticamente como uma instância de análise externa da política. Tendo sido o programa desenhado e formulado pelas áreas técnicas dos órgãos e entidades da Administração Pública, é então enviado para análise jurídica, para a verificação de conformidade com a legislação. Essa consulta por vezes apresenta como conclusão a “ausência de óbices jurídicos” para o prosseguimento da proposta e consequente implementação da política. Analisa-se a adequação e legalidade dos instrumentos normativos que implementam o programa, a competência dos agentes para a prática daqueles atos, e emite-se recomendações em caso de necessidade de ajustes.
Ocorre que além de dar forma e orientação às políticas públicas, o direito também é delas constitutivo e central em seu funcionamento, avaliação, aperfeiçoamento e substituição. O direito pode assumir diversos papéis nas políticas públicas: a) Determinar normativamente os objetivos a serem perseguidos; b) Apontar, mesmo que de forma ampla, os instrumentos a serem utilizados para alcançá-los; c) Criar canais de participação social e legitimação democrática; e d) Estruturar arranjos institucionais voltados à coordenação de processos e à atribuição de tarefas e responsabilidades aos agentes em tais políticas envolvidos.
A Advocacia Pública pode, assim, assumir o papel de aperfeiçoar políticas públicas e seus arranjos institucionais, torná-las mais eficazes (para atingir resultados em menor tempo, com menor custo e mais qualidade), legítimas (fomentando a participação dos atores sociais implicados) e efetivas (realizando os objetivos legais e os direitos constitucionais que as embasam). E deve fazer parte desse processo também a participação em instâncias de avaliação dessas políticas.
A atuação ativa da advocacia pública na elaboração, implementação e avaliação das políticas públicas tem a função também de garantir a conformação do programa político legitimado pelas urnas aos ditames constitucionais do Estado Democrático e Social de Direito. Compreender o contexto político de formulação daquelas propostas e assegurar que seu encaminhamento se dê conforme os objetivos do Estado brasileiro consagrados na Constituição. A consultoria jurídica não deve, pois, se limitar a apontar os caminhos para a adequação jurídica da política pública já formatada; pode ir além, e passar a atuar como um sujeito institucional da sua construção, desde a formulação até a avaliação.
Cabe à Advocacia-Pública atuar de forma integrada e ativa nas diversas fases de elaboração desses programas pelo Poder Executivo – não como uma parte por ele absorvida, mas como uma instituição de Estado que tem por função orientar a Administração, sob o ponto de vista jurídico, sobre os caminhos para a concretização material dos preceitos constitucionais do Estado Democrático e Social de Direito, e que são objetos das políticas públicas.
A Advocacia Pública pode, assim, consolidar cada vez mais seu papel constitucional de consultoria junto aos poderes executivos das unidades da federação – superando essas celeumas em torno da função de defesa dos interesses do Estado ou dos governos, e ainda promover a sua legitimação institucional perante a Administração e perante a sociedade.
Conselho Editorial: 
Clarice Calixto – Doutora em Direito pela FD/UnB 
Douglas Zaidan – Doutor em Direito pela FD/UnB 
Gilda Diniz – Doutoranda em Direito pela FD/UFG 
Renata D´Ávila – Mestra em Direito pelo CEAM/UnB 
Victor Cravo – Doutor em Direito pela FD/UnB
<div id="teste3-99b6e4ed7825b47581be" role="main"></div>
<script type="text/javascript" src="https://d335luupugsy2.cloudfront.net/js/rdstation-forms/stable/rdstation-forms.min.js"></script> 
<script type="text/javascript"> new RDStationForms('teste3-99b6e4ed7825b47581be', 'UA-53687336-1').createForm();</script> 
<script type="text/javascript">
setTimeout(function(){
 const btn = document.getElementById("rd-button-knf3ol7n")
 const check = document.getElementById("rd-checkbox_field-knhwxg2c")
 btn.disabled = true;
 btn.style.opacity = 0.7;
 check.addEventListener("click", function() {
 if (check.checked){
 btn.disabled = false;
 btn.style.opacity = 1;
 } else {
 btn.disabled = true;
 btn.style.opacity = 0.7;
 }
 });
}, 3000);
</script>
Referências:
ANDERSON, J. E. Public Policy-Making. New York: Praeger, 1975.
BUCCI, M. P. D. O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, M. P. D. (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1-49.
BUCCI, M. P. D; COUTINHO, D. R. Arranjos jurídico institucionais da política de inovação tecnológica: uma análise baseada na abordagem de direito e políticas públicas. In: COUTINHO, Diogo R; FOSS, M. R.; MOUALLEN, P. S. B. (Orgs.). Inovação no Brasil: avanços e desafios jurídicos e institucionais. São Paulo: Blucher, 2017
DYE, T. R. Understanding Public Policy. Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1972
FONTE, F. M. Políticas Públicas e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2015.
HOWLET, M.; RAMESH, M.; PEARL, A. Política Pública: seus ciclos e subsistemas: uma abordagem integradora. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013
MADUREIRA, C. O problema da autonomia técnica da Advocacia Pública. In: A&amp;C: Revista de Direito Administrativo e Constitucional. V. 16. N. 66. Belo Horizonte: Forum: 2016.
RUIZ, I.; BUCCI, M. P. D. Quadro de Problemas de Políticas Públicas: uma ferramenta para análise jurídico-institucional. REI - Revista Estudos Institucionais, 5(3), 2019. 1142–1167.

direito

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Por uma consultoria que garanta a concretização do Estado Democrático e Social de Direito

A advocacia pública e a análise jurídica das políticas públicas

Por uma consultoria que garanta a concretização do Estado Democrático e Social de Direito