Cristiane Bonfanti
A Câmara de Dirigentes Lojistas do Rio de Janeiro (SPC-RJ) conseguiu na Justiça o direito para que suas associadas e filiadas excluam o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A Justiça reconheceu também o direito dessas empresas de restituir os valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do processo. A sentença, em um mandado de segurança coletivo, foi proferida em primeiro grau pela 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro. (Leia a íntegra da sentença)
Na decisão, o juiz federal Carlos Guilherme Francovich Lugones citou entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) na “tese do século”. Neste caso, no julgamento do RE 574706/PR, a Suprema Corte definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Por maioria, os magistrados concluíram que o ICMS não é uma receita própria, mas um valor repassado ao estado, e portanto não pode ser incluído no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins.
“O mesmo raciocínio do E. STF, quanto à exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da Cofins, por não se inserir o aludido imposto no conceito de receita ou de faturamento, aplica-se para o ISS”, concluiu o juiz.
O tributarista Marcello Leal, sócio do Schuch Advogados, que representa o SPC-RJ, afirma que o SPC-RJ possui cerca de 5 mil empresas associadas e filiadas.
O advogado explica que, com a decisão em primeiro grau, as empresas podem optar por deixar de recolher o ISS imediatamente. Quando ocorrer o trânsito em julgado, ou seja, quando não houver mais possibilidade de recursos, se a decisão for contrária, essas empresas terão 30 dias para pagar todo o valor atualizado pela taxa básica de juros (Selic), mas sem juros e multa.
Quanto à restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do processo, no entanto, as empresas precisam esperar o trânsito em julgado da decisão.
“Essa decisão é emblemática porque se trata de um mandado de segurança coletivo. A meu ver, a discussão segue a mesma racionalidade do decidido pelo STF sobre o ICMS. O que muda é apenas o imposto”, afirma Leal.
A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins é objeto de julgamento no STF, no RE 592616. O caso está suspenso desde agosto de 2021 por um pedido de destaque do ministro Luiz Fux e aguarda inclusão na pauta do Plenário do STF. Naquele momento, o caso estava empatado a 4 a 4, e os ministros decidiram esperar a chegada do novo integrante do STF – que depois foi definido como o ministro André Mendonça – para finalizar o caso.
Tributaristas defendem que esse mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso do ISS. A diferença, dizem, é que o ISS é um imposto municipal, e não estadual, e incide sobre serviços como de saúde, estética, hotelaria, cinema e tecnologia da informação. Com a nova composição do STF, no entanto, não está claro se a decisão dos ministros será a mesma do caso do ICMS.
O tributarista Rafael Bragança, do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados, afirma que, após o julgamento da “tese do século”, a jurisprudência nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) tem se consolidado no sentido de excluir também o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A exceção, segundo ele, é o TRF4, que tem decidido pela inclusão do ISS na base das contribuições.
“Embora não haja unanimidade, os tribunais, depois da decisão do STF a respeito do ICMS, têm decidido por excluir também o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins”, diz Bragança.
O advogado observa que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendia antes que o ICMS integrava a base de cálculo das contribuições sociais, mas que reviu sua jurisprudência após decisões do STF em sentido oposto.
