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AGU modula efeitos de parecer e assegura permanência dos presidentes da ANS e da Anvisa

Entendimento mudou a diretoria-geral da ANP, mas não tem efeito retroativo; coronavírus foi um dos argumentos das agências

Crédito: Wesley Mcallister/Ascom AGU

Acionada para revisão de interpretação jurídica, a Advocacia-Geral da União (AGU) modulou, no mês de abril, os efeitos do parecer que colocava em xeque a permanência dos diretores-presidentes substitutos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Agora, os atuais dirigentes estão seguros nos cargos até a nomeação dos gestores efetivos.

Ficou decidido que o documento que derrubou o diretor-geral substituto da Agência Nacional de Petróleo (ANP) em março, após consulta do Ministério de Minas e Energia, não terá efeito retroativo para outras agências reguladoras. Um dos argumentos usados pelas procuradorias federais junto à ANS e à Anvisa foi o protagonismo das autarquias no contexto da pandemia do coronavírus.

Segundo o entendimento da AGU, em caso de vacância do presidente, a vaga deve ser ocupada interinamente por integrante da lista de substituição publicada pelo presidente da República, conforme o art. 10 da Lei 9.986/2000, acrescentado pela nova Lei das Agências (Lei 13.848/2019). O artigo trata especificamente da substituição na diretoria colegiada e, nessa interpretação, a vaga do presidente compõe a referida estrutura.

O § 9º do art. 5 da lei prevê também a indicação, pelo presidente, diretor-presidente ou diretor-geral da agência, de um substituto para sua eventual ausência. No entanto, de acordo com a AGU, o dispositivo não pode ser aplicado em caso de vacância, ou seja, de desocupação do cargo.

Desde fevereiro, quando surgiram as primeiras contestações à interinidade de Scarabel à frente da ANS, os assinantes do PRO Saúde tem acompanhado as movimentações administrativas do caso.

No dia 10 de abril, o JOTA mostrou que as indicações de Rogério Scarabel e Antonio Barra Torres para substituições na ANS e na Anvisa, respectivamente, estavam em desacordo com o posicionamento da AGU. Na ocasião, o diretor-geral substituto da ANP já havia sido trocado em decorrência do parecer. A aplicação do entendimento às demais agências reguladoras, porém, era uma incógnita.

No caso específico da ANP, a interpretação jurídica da AGU resultou na revogação de uma portaria do dia 17 de março que determinava a ocupação interina da vaga do diretor-geral, em caso de vacância, pelo substituto previamente designado. A indicação do então diretor-geral substituto é de maio de 2018, portanto anterior à nova lei. 

As portarias com as indicações de Scarabel e de Barra Torres como substitutos são de dezembro de 2019, e o novo texto da lei entrou em vigor em setembro. A AGU compreende, no entanto, que a legislação permitia interpretações divergentes à época. 

Enquanto a lista de substituição da ANP foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) no dia 31 de janeiro, antes da vacância do diretor-geral, as listas de substituição da ANS e da Anvisa só foram oficializadas no dia 16 de março e 7 de abril, quando os atuais diretores-presidentes substitutos já estavam investidos nos cargos. 

Na prática

No dia 23 de abril, com a modulação, ficou definido que o parecer atinge todas as agências reguladoras, mas só depois do dia 27 de março deste ano, quando a análise do caso da ANP foi aprovada pelo então advogado-geral da União, André Mendonça.

No cenário atual, significa que, em caso de abertura da vaga do dirigente da agência reguladora, o interino deve ser um dos três servidores da lista de substituição publicada pelo presidente da República, Jair Bolsonaro, e não mais um dos diretores da agência escolhido internamente, como vinha sendo praticado.

O diretor-presidente substituto da Anvisa, Antonio Barra Torres, por exemplo, foi novamente cotado para assumir o Ministério da Saúde depois do pedido de demissão do ex-ministro Nelson Teich, no dia 15 de maio. Caso ele saia, um dos servidores que exerce cargo de diretor substituto na agência deverá assumir seu posto.

Vale lembrar que, para a ocupação efetiva do cargo de diretor-presidente nas agências reguladoras, a escolha do presidente da República deve ser aprovada em sabatina no Senado Federal após a leitura do nome do indicado em plenário.

Barra Torres foi designado por Bolsonaro para a presidência da Anvisa, mas a indicação está travada desde janeiro deste ano.

A ANS ainda não tem um nome enviado ao Legislativo. O cargo chegou a ser prometido ao ex-secretário de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos do Ministério da Saúde, Denizar Vianna. Com sua saída da pasta, a negociação ficou em suspenso.

AGU e Anvisa

JOTA obteve por meio da Lei de Acesso à Informação (LAI), em resposta enviada pela Anvisa no dia 19 de maio, um arquivo com diversos documentos oficiais contendo movimentações em torno do parecer.

Tudo começou quando a AGU comunicou aos procuradores sobre a interpretação do novo texto da Lei das Agências, no dia 31 de março. A procuradora-chefe junto à Anvisa, Wládia de Maracaba, notificou os membros da AGU na agência e o chefe de gabinete sobre a existência do conteúdo no dia 2 de abril.

O período era de incerteza, pois a ocupação temporária das três vagas abertas na diretoria colegiada dependia da publicação da lista de substituição pelo presidente Jair Bolsonaro, o que só ocorreria no dia 7 de abril. Em plena pandemia, faltava quórum para decisões colegiadas desde o dia 1º de abril.

Wládia se reuniu virtualmente com Barra Torres, de acordo com a agenda oficial, na manhã do dia 3 de abril. À noite, questionada pela reportagem sobre o encontro e se a demora na publicação da lista tinha relação com o posicionamento da AGU, a procuradora afirmou que desconhecia qualquer avaliação nesse sentido.

Nos bastidores, a informação é que o cargo de procuradora-chefe estaria em jogo caso a estabilidade jurídica não fosse alcançada.

Em 11 de abril, um sábado, dia seguinte à divulgação do conteúdo pelo JOTA aos assinantes, o procurador-chefe substituto junto à Anvisa, Fabrício Oliveira Braga, pediu autorização à Procuradoria-Geral Federal (PGF) para solicitar a revisão do parecer.

Antes disso, no dia 8 de abril, a AGU informou à reportagem que já dialogava com as agências reguladoras, sem mais detalhes.

Wládia teve a exoneração formalizada no DOU da última quarta-feira (27/5). Fabrício, então subprocurador, assumiu o cargo.

Ao JOTA, depois da demissão, a procuradora disse que atuou pela modulação do parecer porque acreditava que as agências reguladoras da saúde teriam suas atividades prejudicadas. A decisão de retirá-la do cargo teria sido motivada pelo desejo de Barra Torres de montar uma equipe própria.

AGU e ANS

Pedido idêntico enviado à ANS via LAI resultou, em 15 de maio, no envio de uma solicitação de consulta jurídica feita no dia 3 de abril por Scarabel à procuradoria federal junto à agência. O documento contém um quadro apresentando dois cenários de acordo com o efeito retroativo ou não do parecer. No primeiro caso, ele deixaria de exercer as funções de diretor-presidente substituto.

O arquivo obtido no conjunto de documentos enviados pela Anvisa mostra que a Advocacia-Geral da União emitiu, no dia 21 de abril, o primeiro posicionamento quanto aos pedidos de reexame recebidos. De acordo com o documento, um dos argumentos apresentados pelas autarquias para a revisão do conteúdo foi a atuação das instituições no contexto da pandemia.

“Sustentam a PF-ANS, a PF-ANVISA e a PGF que a aplicação do entendimento consubstanciado no PARECER 00024/2020/DECOR/CGU/AGU causará problemas ao regular funcionamento das Agências Reguladoras, notadamente da ANS e da ANVISA, em razão da sua atuação no atual momento de enfrentamento da pandemia do novo Coronavírus”, diz um trecho da análise da advogada da União Márcia Cristina Novais Labanca.

Houve pedido para que, caso a interpretação não fosse revista, a AGU fixasse um regime de transição para sua aplicação com o objetivo de evitar mudanças abruptas durante o enfrentamento ao coronavírus.

A conclusão foi pela manutenção do parecer sem alteração na interpretação e pela vinculação do entendimento a todos os órgãos jurídicos, mas sem efeito retroativo.

“O entendimento firmado por esta Advocacia-Geral da União, a partir da aprovação do PARECER 00024/2020/DECOR/CGU/AGU, não tem efeitos retroativos, mas prospectivos, devendo, pois, ser observado nas próximas vacâncias, respeitados, evidentemente, os atos já praticados em conformidade com o mencionado parecer”, escreveu Labanca.

A decisão tem como base o inciso XIII do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, arts. 23 e 24 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657/1942) e arts. 5º e 6º do Decreto nº 9.830, de 2019. O objetivo, segundo a análise da AGU, é garantir segurança jurídica, continuidade dos serviços públicos e exercício regular das competências das agências reguladoras.

O novo parecer, que modula os efeitos do anterior, foi aprovado pelo então advogado-geral da União, André Mendonça, no dia 23 de abril de 2020.

Acionada também via Lei de Acesso à Informação, a AGU forneceu os documentos enviados pela Anvisa na noite de sexta-feira (22/5).