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Juristas divergem sobre constitucionalidade de arbitragem prevista na lei das S.A

Dispositivo obriga acionistas a resolverem litígios em câmaras arbitrais, e não no Judiciário

Arbitragem
Da esq. para dir.: Modesto Carvalhosa, Jorge Lobo, Marcelo Hermes Huck, Nelson Eizirik e José Alexandre Tavares Guerreiro - Crédito: Helcio Kawano Nagamine/FIESP

Obrigar acionistas de companhia aberta a recorrerem sempre a um juízo arbitral, e não ao Poder Judiciário, quando há um litígio, é constitucional? Os juristas Modesto Carvalhosa, Nelson Eizirik, Jorge Lobo e José Alexandre Tavares Guerreiro , quatro dos mais relevantes societaristas brasileiros, travaram um debate sobre a constitucionalidade do art. 136-A da Lei das S.A (6.404/76).

Esse dispositivo obriga acionistas a aderiram à arbitragem caso a companhia aprove cláusula em seu estatuto, retirando futuros conflitos da Justiça. Caso não concordem, podem se retirar da empresa.

Em evento promovido pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), na manhã desta terça-feira (25/4), os especialistas em Direito Societário se dividiram: de um lado, Carvalhosa e Lobo defenderam que o dispositivo é inconstitucional. De outro, Eizirik e Guerreiro defenderam a constitucionalidade da obrigação de conflitos em companhias abertas serem decididos em câmara arbitral. A mesa foi presidida por Marcelo Hermes Huck, árbitro em diversos litígios societários.

O debate se dá no momento em que acionistas minoritários da Petrobras vão ao Judiciário, por meio de uma ação civil pública, buscar reparação de danos pelos atos desvendados na Operação Lava-Jato. O futuro entendimento da Justiça paulista definirá o rumo do caso: ou envia para a arbitragem, ou dá sequência à ação.

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Atualmente, mais de 170 companhias com ações negociadas na B3 (bolsa de valores, antiga BM&FBovespa) têm cláusula arbitral em seu estatuto. Com isso, em tese, qualquer conflito nessas empresas só pode ser resolvido numa câmara de arbitragem.

Primeiro a falar no evento, Modesto Carvalhosa afirmou que exigir dos acionistas a adesão à arbitragem fere o art. 5º da Constituição Federal que, em seu inciso XXXV, permite que qualquer cidadão recorra ao Poder Judiciário quando se sentir lesado.

“Não sou contra colocar no estatuto a cláusula arbitral, mas a partir do momento em que isso é obrigado, acaba-se ferindo princípios constitucionais, já que recorrer ao Judiciário é um direito fundamental em democracias”, explicou Carvalhosa. “Esse art. 136A decidiu afrontar uma cláusula pétrea.”

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Além disso, defendeu Carvalhosa, essa exigência acaba ferindo a própria lei arbitral (9.307/96) e o art. 109 da lei das S.A. A primeira determina que a arbitragem é válida quando as partes decidirem ir ao juízo arbitral.

Já na lei societária, o parágrafo terceiro do dispositivo dispõe que nem o estatuto social nem a assembleia-geral de acionistas poderão privar o investidor de “processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos”.

Constitucional

Ex-sócio de Carvalhosa, Nelson Eizirik divergiu do colega. Segundo ele, que já foi diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão regulador do mercado de capitais, quem comprar ações no mercado quando a cláusula arbitral já estiver inserida no estatuto da companhia estará, automaticamente, aderindo ao seu estatuto social e, consequentemente, obrigado a se sujeitar à arbitragem.

“Se o acionista votar contra, o próprio dispositivo trata essa questão. Quem não concordar, tem o direito de sair do capital social da companhia”, argumentou Nelson Eizirik.

Ele rebateu Carvalhosa sobre a inconstitucionalidade do dispositivo. Segundo Eizirik, ao mesmo tempo em que a Constituição estabelece que não se exclui o Judiciário, dispõe também que a associação tem liberdade para tomar decisões para fins lícitos (art. 5º, inciso XVII). “Significa que todos podem organizar-se em associação privada instituindo suas regras”, entende o advogado.

“Sendo a regra a constitucionalidade, devemos ter prudência. Em caso de dúvida, deve prevalecer a presunção de constitucionalidade”, afirmou o advogado. Isso concilia, para Nelson, o princípio majoritário, essencial no Direito Societário, com o da necessária manifestação da vontade, do Direito Arbitral.

Além disso, defendeu Eizirik, o árbitro é um juiz, “de fato e de direito”. “A arbitragem tem nitidamente uma feição jurisdicional. Com a decisão arbitral, não cabe recurso.”

Texto da lei

O advogado Jorge Lobo, por sua vez, concordou com Modesto Carvalhosa e defendeu a inconstitucionalidade do art. 136-A. Segundo ele, há uma “colisão” entre o princípio constitucional e o artigo societário.

“É um conflito de regras. Nem mesmo emenda pode abolir garantias e direitos individuais como o acesso do cidadão ao Poder Judiciário”, disse Lobo.

No debate, ele chegou a afirmar que o dispositivo tem uma “linguagem tosca”. “A ‘aprovação da inserção da convenção’… pelo amor de deus!”, criticou Lobo.

O autor do texto da lei, Francisco Müssnich, sócio-fundador do BMA Advogados, estava na plateia acompanhando o debate. Em tom amistoso, ele interrompeu Lobo e afirmou: “Fui eu que escrevi, estou aqui, e está de ótimo português, testado pela assessoria legislativa do ministro [Luis Felipe] Salomão. E por acaso eu falo um bom português”, rebateu Müssnich.

“Você fala um ótimo português, mas foi infeliz nesse momento”, brincou Jorge Lobo.

Adesão à sociedade

O último a falar, José Alexandre Tavares Guerreiro concordou com Nelson Eizirik no sentido de que o dispositivo que exige a arbitragem é constitucional.

“Ao comprar ações, o estatuto do acionista se completa à adesão à instituição. A regra do jogo faz parte desse sistema e quem entra no sistema sabe”, falou o advogado.

Segundo ele, quando se constatar que há abuso por parte do controlador, deve ser combatido. “Mas não se pode, a pretexto de reprimir o abuso, deixar de regrar o uso”, defendeu Guerreiro. “Agora, tira-se o princípio majoritário e será o caos.”

Custo da arbitragem

Por último, o desembargador Carlos Henrique Abrão, da seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), questionou os juristas sobre o custo arbitral, considerado caro muitas vezes.

Favorável à inconstitucionalidade do dispositivo, o magistrado disse que, em muitas vezes, o controlador da companhia não age de boa fé, e o minoritário, geralmente, não tem dinheiro suficiente para ir a uma câmara arbitral.

Além disso, disse Abrão, a inclusão do art. 136-A na lei das S.A se deu antes do caso Petrobras. “Se mantivermos como está, teremos uma fuga de acionistas. Temos um mercado de capitais muito pequeno no Brasil, com poucas empresas concentradas.”

Francisco Müssnich discordou do desembargador. Segundo ele, o Brasil precisa de um Judiciário “muito bem treinado” em matéria societária, “sem viés de que o controlador está sempre ferrando o minoritário, pois a recíproca é também verdadeira”.

O advogado afirmou que “não deveríamos estar preocupados com custo de arbitragem”, pois, segundo ele, “quem investe em bolsa é por que tem dinheiro”. “O dia em que o motorista de táxi investir em bolsa de valores temos um problema, tem alguma coisa errada, pois as pessoas não são investidores qualificados e vai acontecer alguma coisa com eles”, defendeu o sócio do BMA.

O presidente da mesa, Marcelo Hermes Huck, também manifestou preocupação com os custos arbitrais. Segundo ele, o procedimento precisa de ajustes para democratizar mais o mercado de valores mobiliários brasileiro.

Huck lembrou que em outros países, há um fundo nas companhias voltado para financiar arbitragens.

STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) chegou a ser acionado para se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 136-A da Lei das S.A, mas acabou por não analisar a questão.

Na análise da ADI 5.550, o ministro Celso de Mello entendeu que a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), autora da ação, não tinha repercussão nacional, e sim estadual. Com isso, pelo fato de a arbitragem não se restringir ao plano do “Poder Judiciário local”, o mérito da questão não foi analisado.


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