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O Supremo e o tabelamento do frete: é possível conciliação em ADIn?

Atuações dialógicas do Supremo, decisões conciliadas, acordos, devem ser alentados. No entanto, possuem limites

Em palestra, Fux tratou das fake news / Crédito: Gervasio Baptista/SCO/STF

A greve dos caminhoneiros já acabou, mas seus reflexos jurídicos permanecem incertos.

Nesse delicado contexto, no fim da crise, o Governo Federal tabelou os preços mínimos do frete através da Medida Provisória 832 e da Portaria 5.820 da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). A medida foi logo questionada perante o Supremo – ADI 5.956, ADI 5.959 e ADI 5.964, todas sob a relatoria do ministro Luiz Fux.

Pouco mais de uma semana após a propositura da primeira dessas ações, o ministro Luiz Fux, em decisão monocrática, suspendeu os processos judiciais em curso nas instâncias inferiores questionando o tabelamento e designou audiência preliminar antes de decidir sobre o pedido de suspensão das medidas do governo.

As primeiras duas audiências preliminares, nos dia 20 e 28 de junho, reuniram órgãos e agentes do Governo Federal, representantes do setor produtivo e também dos caminhoneiros. Não tiveram sucesso, porém. O ministro Luiz Fux então designou audiência pública para o dia 27 de agosto a fim de ouvir, novamente, os mesmos atores.

O que esse caso, o desfecho das audiências até aqui e a atuação do ministro Luiz Fux nos revelam sobre o papel assumido pelo Supremo nesta crise?

O ministro Fux há muito se destaca por buscar decisões dialogadas e soluções conjuntas entre as instituições públicas envolvidas, sobretudo diante de conflitos federativos no âmbito de mandados de segurança e ações cíveis originárias.

Algumas dessas iniciativas foram especialmente marcantes. Em março deste ano, o ministro Fux remeteu as ações de sua relatoria referentes ao auxílio-moradia para a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal para solução consensual. Não houve qualquer insurgência do Plenário, tampouco da Presidência do STF.

No caso dos caminhoneiros, para além do problema, cada vez mais frequente no STF, de tomar uma decisão monocrática desse tipo em controle abstrato de constitucionalidade, a designação das duas audiências preliminares, destinadas à conciliação entre as partes, representa novidade.

Esse tipo de medida, porém, coloca o Tribunal em situações inéditas. É preciso discutir essas crescentes apostas do ministro Fux nesse tipo de medida de conciliação via Supremo, apesar do silêncio do Plenário até aqui.

É possível transacionar “com” e “no” controle abstrato de constitucionalidade? Por decisão monocrática? A suposta fundamentação para essa conciliação, fundada no Código de Processo Civil, pode se sobrepor à competência de controle de constitucionalidade dada pela Constituição ao plenário do STF – art. 102, I, ‘a’? Pode se sobrepor à lei específica que rege o processo e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade – Lei 9.868/1999?

As respostas parecem ser negativas.

Se um ato impugnável por ADI (ato normativo estadual ou federal, dotado de generalidade e abstração) é inconstitucional, as “partes formais” não podem transacionar a inconstitucionalidade. Não há interesse de agir, nem contraposição de interesses entre os direitos pleiteados. O interesse é o de verificação de compatibilidade da norma (MP 832 e Resolução 5.820 da ANTT, neste caso) com a Constituição. Designar audiência preliminar ou buscar conciliação no âmbito de ADI parece encontrar vedações constitucionais, óbices processuais relevantes e, mais ainda, impedimentos democráticos. Transacionar e conciliar a constitucionalidade de uma norma entre supostas partes ou interessados, por iniciativa monocrática de ministro relator, é enfraquecer a representação geral do Executivo e mitigar a presunção de constitucionalidade de normas regularmente editadas, e tudo isso à margem do devido processo constitucional. Parece haver, assim, violação ao princípio democrático e à separação de poderes.

Mas e quanto às conciliações promovidas pelo ministro Fux que produziram bons resultados? E quanto às conciliações e acordos que já ocorreram em conflitos entre União e Estados, ou entre os próprios estados da federação? Não seria louvável promover esse tipo de iniciativa dialógica no STF?

Todas essas conciliações, mesa de diálogos, foram realizadas no âmbito de ACO’s, AO’s e MS’s. Ou seja, em ações com partes, lides, interesses contrapostos, nas quais o STF funciona como Tribunal da Federação, e não estritamente como garante da constitucionalidade das leis e atos normativos. Conciliações em temas e processos como aqueles veiculados em ACO’s, MS’s e que envolvem conflitos federativos são mais do que bem vindas.

Em ADI, no entanto, é algo não autorizado pela Constituição – e por razões democráticas e institucionais bem evidentes: o STF não pode dispor de sua função de guardião da Constituição; não pode entregar sua competência sobre o controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos; não pode propor ou aceitar pedido de conciliação que busque, entre poucos agentes (supostamente tidos como partes, representantes ou interessados), trinchar ou repartir leis e atos normativos editados pelo Presidente da República ou Congresso Nacional.

Um único ministro do STF propor conciliação em ADI sobre atos normativos editados sob as adequadas competências do Chefe do Poder Executivo e de entidade autárquica especializada é ignorar o presumido pedigree democrático que fundamenta esse tipo de política pública e se substituir indevidamente nas escolhas políticas setoriais. Mais do que isso, é ignorar que aqueles poucos escolhidos para a audiência de conciliação provavelmente não representam todos os afetados pela norma questionada.

Ao chancelar “acordos” sobre a inconstitucionalidade no todo ou em parte de certos arranjos executivos ou legislativos, o Supremo inauguraria uma nova competência institucional: para além de legislador positivo, seria também o avalista das modificações legislativas feitas por instituições que, às vezes, podem sequer ter participado do processo legislativo.

Mais apropriada é a audiência pública marcada para o dia 27 de agosto. No entanto, com os mesmos órgãos, agentes e representantes já presentes nas malfadadas audiências preliminares de junho, não parece que ela tenda a trazer novos dados ou argumentos. E, ainda que isso ocorra, é provável que eles sejam de ordem majoritariamente política ou econômica.

E aqui está o ponto convergente entre a controvérsia do assunto e as decisões do ministro Fux: o tema é predominantemente político e econômico. Está no plano e é objeto, portanto, de política pública de competência do Executivo Federal e do Congresso Nacional. Os aspectos eminentemente políticos e econômicos são da alçada do Executivo e do Congresso. Mitigar a sua atuação legislativa ou ultrapassá-los nessa seara seria, do ponto de vista material, um paternalismo infrutífero, no qual o Supremo assumiria para si um ônus de negociação e escolha típicos dos outros poderes. Seria também uma substituição indevida, por não ser essa a função do Supremo. E, por fim, do ponto de vista processual, algo não autorizado pela Constituição e leis regentes do processo constitucional.

Atuações dialógicas do Supremo, decisões conciliadas, acordos, devem ser alentados. Possuem limites, no entanto. Nem tudo está sujeito ao alvedrio do Relator, do Tribunal, ou daqueles que provocaram o exercício da jurisdição constitucional, especialmente no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade via ADI.

O STF evidentemente tem competência para anular as medidas do governo, caso as julgue inconstitucionais.

Contudo, a análise jurídica que se pode e deve fazer no caso do frete é se esses atos normativos são compatíveis ou não com a Constituição. Ou seja, a função e competência do STF não é resolver ou conciliar os parâmetros e valores mínimos do frete no Brasil, mas julgar sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade de acordo com os parâmetros constitucionais da ordem econômica.


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