Opinião e Análise

Matheus Meott Silvestre

Carolina Barros Fidalgo

No dia de hoje, está na pauta de julgamento, no STF, uma das demandas centrais do Direito Regulatório brasileiro: a ADI 4.874. Nela, questiona-se regulamento da ANVISA que proibiu sabores - por exemplo: o mentol - nos cigarros.
De um lado, alega-se que a procedência da demanda poderia limitar, e, no limite, destruir, o poder normativo das agências reguladoras. De outro, defende-se que a ANVISA extrapolou, neste caso, sua competência, e que decisões políticas de saúde pública (como seria a de uma política antitabagista) deveriam ser tomadas pelo Congresso, por meio de lei, e não por agência reguladora.
Buscando perspectiva abrangente do assunto, a coluna Reg. publica, hoje, dois textos com visões diferentes sobre o assunto. Além disso, a depender do julgamento, comentaremos, se já houver, o resultado.
Boa leitura!
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Cuidado com o que se deseja: a opção do mercado na ADI 4874.
Por Matheus Meott Silvestre
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Hoje, dia 17 de agosto, retorna à pauta do Supremo a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4874, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria, que pede a interpretação conforme do art. 7º, XV, da lei 9782/99, e a inconstitucionalidade por arrastamento da Resolução de Diretoria Colegiada (RDC) n. 14/2012, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, a qual proíbe a maior parte dos aditivos em produtos derivados do tabaco. Em setembro de 2013, Rosa Weber, relatora da ação, concedeu liminar suspendendo a eficácia de alguns dispositivos da RDC.
Os argumentos da autora seguem duas linhas: (i) a desconstrução da possibilidade do poder normativo da agência na matéria, por meio de interpretação conforme do dispositivo legal; e (ii) a inconstitucionalidade da norma infralegal.
A respeito do primeiro argumento, a CNI alega que a interpretação constitucionalmente possível do art. 7º, XV da lei é a limitação dos poderes da agência somente ao exercício do poder de polícia, não sendo ela responsável por criar normas que proíbam produtos e insumos em casos de risco iminente à saúde. O poder normativo seria exclusivamente do Congresso Nacional.
Ao prestar informações no processo, o Senado reforçou o papel da agência não só na atividade de polícia, mas, ainda, no exercício de poder normativo, desde que com respaldo na abertura normativa conferida pelo legislador. Em sentido semelhante segue a manifestação do Advogado-Geral da União, alegando que a agência, além de possuir poder normativo, não exorbitou de sua competência ao exercê-lo para o caso.
A linha de raciocínio de desconstruir o poder normativo da agência proposto pela autora tenta levar o setor de volta ao período anterior à Reforma do Estado, em que as decisões eram tomadas exclusivamente pelos poderes políticos. A criação das agências, a partir de 1996, teve o objetivo de compartilhar o poder decisório, trazendo elementos técnicos para a racionalidade decisória. Para isso, é fundamental que se reconheça o poder normativo dessas entidades. Não fazê-lo significa desnaturar as agências em entidades administrativas dotadas apenas de poder de polícia.
O STF, ao avaliar os argumentos trazidos na ação, terá o papel de (in)validar o núcleo fundamental do sistema regulatório brasileiro. Com isso, entretanto, não se discute ainda o conteúdo da resolução atacada, que, pela natureza normativa, deve ser objeto de controle de legalidade, e não de controle concentrado de constitucionalidade - podendo-se reconhecer que extrapola os limites da delegação, ou que falha no teste da proporcionalidade, como sugere a autora em seu segundo argumento.
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Agências reguladoras e decisões políticas fundamentais: a ADI 4874
Por Carolina Barros Fidalgo
Encontra-se pautada para julgamento a ser realizado nesta quinta-feira a ADIN nº 4.874, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, tendo por objeto a declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, mediante interpretação conforme a Constituição, da parte final do inciso XV do art. 7º da Lei Federal nº 9.782/99, que autoriza a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA a proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de risco iminente à saúde.
A referida ação também questiona a Resolução ANVISA nº 14/2012, que, com fundamento naquele dispositivo legal, proíbe o uso de ingredientes na fabricação de produtos derivados do tabaco, em especial daqueles destinados a modificar o sabor ou aroma desses produtos (i.e. mentol).
O cerne da questão são os limites constitucionais à criação de restrições a direitos por agências reguladoras, com fundamento em delegações genéricas de competência como a prevista na parte final do art. 7º, XV da Lei nº. 9.782/99. O art. 5º, II, da Constituição Federal, como se sabe, afirma que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de lei.
O ponto é esse: à luz daquele princípio, a decisão política fundamental sobre a restrição de um determinado direito deve constar da lei, não podendo o Legislativo delegar tal função a uma entidade técnica ou esta usurpar a função legislativa para fazê-lo.
Há dois pontos importantes a serem considerados no caso concreto.
O primeiro é que não se pode confundir as competências para a avaliação do risco à saúde relacionado ao consumo de tais produtos e para a gestão desse mesmo risco. A primeira é atividade de natureza técnica. A última envolve a fixação do nível de risco aceitável para a sociedade ante o entendimento prevalecente nesta mesma sociedade quanto à dimensão das liberdades individuais e sobre qual deve ser o papel do Estado – se mais liberal ou mais paternalista – em assuntos dessa natureza. Envolve a avaliação política sobre se, de fato, os supostos riscos associados à inclusão de flavorizantes e aromatizantes em produtos derivados do tabaco justificam a restrição da utilização desse produto, como uma medida destinada à redução do consumo.
O segundo é que os ingredientes vedados não são lesivos de per se. Assim, a nosso ver, proibir a utilização de ingredientes que não são individualmente lesivos ou geram riscos à saúde porque eles podem melhorar o sabor dos cigarros, e, assim, supostamente, facilitar a iniciação ao consumo, além de não se limitar à esfera estritamente técnica, tampouco se enquadra perfeitamente no permissivo legal de proibição de produtos que gerem “riscos iminentes à saúde”.
Não se está aqui a negar o poder normativo da ANVISA. Mas a dar a devida importância ao papel do Legislador, em um Estado Democrático de Direito, no que tange à restrição de liberdades constitucionais. Proibir toda uma linha de produtos derivados do tabaco comercializados no Brasil com vistas à redução do tabagismo é uma decisão política fundamental e deveria ter sido discutida no foro adequado.
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JOTA

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ANVISA pode proibir cigarros com sabor?

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